五大方面分享律师代理网络侵害企业名誉权案件的办案思路

文/惠翔律师 上海瀛东律师事务所

互联网技术的迅猛发展，已经在中国引起了一场革命。谁控制了互联网，谁就掌握了经济与道德的高地。移动互联网更是将互联网服务商、经营者、消费者前所未有地连接起来。社交网络的发展，引发了大量的名誉权、隐私权诉讼；社交网络与电子商务的结合，亦引发了大量的侵害企业名誉（商誉）的诉讼。特别是后者，往往给企业带来极大的困扰，甚至导致“蚂蚁掀翻大象”的黑天鹅事件。网络侵犯企业名誉案件与传统名誉侵权案件相比，存在着很大的差异，比如制止侵权、证据采集、案件管辖、侵权责任追索等方面，都需要律师转换思维与处理方法。以下笔者结合办理相关案件的经历，浅谈一下此类案件的代理思路：

一、关于制止侵权

网络名誉侵权杀伤力非常巨大，诋毁个人，可以使被诋毁者一夜之间陷入身败名裂的恐惧中，如所谓中石化女处长的“非洲牛郎门”事件；诋毁企业，可以使企业转眼之间陷入经营困境，甚至濒临破产，如“圣元奶粉性早熟”事件。互联网具有扩散性和聚焦性双重特性，网上信息可以瞬间传递到整个网络连接的空间，并短时间内将公众注意力在聚焦到某件事件上，因此互联网经济又称为 “注意力经济”或“眼球经济”。移动互联网的出现更是放大了互联网的上述特性，使网络谣言传播速度更快、传播范围更广、毁伤性更强。

律师代理该类案件，不仅要考虑如何进行侵权诉讼，而且要考虑如何配合企业法务、公关部门即时制止网络负面信息的蔓延。具体方法有以下几个：一是根据发帖内容在海量信息中搜索源头和推波助澜者，重点关注首发网站（自媒体），转载者中的“大V”、专业媒体、微信公众号、有竞争关系的商业网站等，因为这些对象是网络传播中的重要推手，且负有比普通人更高的注意义务，律师可根据其实名登记认证信息向其发出明确的删帖通知或律师函件；二是对于匿名的“网络水军”，可以通知网络服务商采取屏蔽、删帖等必要的处理措施。网络服务商怠于履行职责的，可向其追责。如最高人民法院《关于审理利用网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“<网络侵权规定>”）颁布后，某男子将北京微梦创科网络技术有限公司（新浪微博的运营商）和深圳市腾讯计算机系统有限公司（微信的运营商）诉至北京朝阳区法院，要求两被告就上述平台上发布的匿名诽谤帖子承担赔礼道歉及赔偿责任，后该案以调解结案。三是快速反应，通过公开刊登律师函、召开新闻发布会或短期内提起侵权赔偿诉讼的方式，形成强大的舆论和诉讼压力，有力地遏制谣言的传播。如笔者代理某BAT企业作为原告的名誉侵权案件中，就在网络谣言出现仅一周时间内完成公证取证等诉讼准备工作，并同时在上海两家法院提起诉讼，有力地配合了该企业的危机公关宣传。

另外，新民诉法颁布后，原告也可以尝试用申请诉前禁令的方式制止侵权行为的继续，特别是在企业竞争对手进行商业诋毁的领域。

二、关于证据采集

与传统名誉侵权不同，网络侵权信息具有易删改性和易变性特点，因此证据的采集与固定尤其重要。目前对于网络侵权案件，一般应采取公证方式进行证据保全。保全时应遵循时限性和全面性原则。

具体而言，律师起诉前应采集以下几方面的证据：第一，关于被告主体方面的信息。网络用户一般具有匿名性（目前我国网络实名制尚未全面施行，实名认证的仅为微信公众号、新浪博客等网络用户）。但是，对于匿名侵权，被侵权企业并非无计可施。如确实无法查明侵权主体，原告可根据《网络侵权规定》先行起诉网络服务商，要求其披露涉嫌侵权的网络用户名称、联系方式等，然后再申请追加该网络用户为被告。第二，关于侵权行为的证据。该证据包括发布主体（一般主体还是商业主体）、发布背景及场所（是否用于商业目的）、侵权内容（侵权文章、图片、文字说明）、上传时间、阅读量等要素。需要注意的是，如侵权行为持续、反复发生，应当就该部分内容追加取证。第三，关于侵权后果的证据。基于网络信息的多路径传播性，律师取证时应注意收集侵权内容在主流搜索引擎（平台）上的传播信息，例如百度、搜狗、微信平台等，还应随机要求公证人员打开文章标题下的内容，以印证标题与侵权内容是否相符。另外，网友评论也是重点采集内容，甚至需要制作相应的数据图表，因该证据往往影响侵权的构成与赔偿数额。例如笔者代理某企业诉天津某媒体等的名誉侵权案件中，由于被诉侵权文章是用泛指的方式影射、诋毁企业的商誉，笔者即是结合网友评论来达成相关证明目的。第四，关于制止侵权的证据。即及时通知侵权信息发布者、转载者、网络服务商屏蔽、删除侵权信息的证据。根据《网络侵权规定》，一项有效的通知应包含下列信息：通知人的姓名（名称）和联系方式、网址或足以定位侵权内容的信息、通知人要求删除信息的理由。如企业做出有效的通知，而网络服务商拒绝或怠于采取必要的措施的，应当承担相应的侵权责任。第五，关于侵权损失的证据。这部分是律师代理的难点，被侵权企业出于商业竞争的考虑，往往不愿公布具体的经营数据，对此律师可以采集相关间接证据，如权威调查公司出具的市场影响报告、企业许可第三方使用商标等使用费等，以避免法院酌定赔偿数额时无据可依。

三、关于案件管辖

《网络侵权规定》第二条规定，“利用信息网络侵害人身权益提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等终端设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地”。

根据上述司法解释的规定，网络侵权案件管辖地比较明确的是原告住所地和被告住所地，实践中有争议的是如何理解侵权行为地。有人认为，侵权行为实施地应包括被诉侵权行为的网络服务器所在地，而侵权行为结果地亦应包括被诉侵权行为发现地，即用公证方式采集侵权行为证据的计算机终端所在地。

上述思路可以从最高人民法院之前颁布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷适用法律若干问题的规定》中找到源头，其十五条规定：“侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地均难以确定或者在境外的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”但是，随着云计算技术的发展，互联网企业无需再建立自身的服务器，且分布式服务器成为企业建立服务器的常态，因此从“管辖恒定”及“两便原则”出发，最高院在《网络侵权规定》中取消了将网络服务器所在地作为管辖依据的规定。同理，基于网络信息的即时性、全球传播性，理论上任何地点都可能成为侵权行为发现地，因此司法实践中法院一般不接受侵权证据保全地作为管辖依据。
应该说，采用“原告住所地”及“被告住所地”作为依据基本能满足网络侵权案件的管辖需要。但是，实践远比理论丰富。在某些案件中，基于网络谣言的巨大传播性和杀伤力，企业特别是知名企业希望选择在北、上、广等影响力大的中立第三地提起诉讼，以求最大程度地消除负面影响。需要注意的是，此类案件中，律师需要有发散性思维，即通过合理选择共同被告（必要的共同侵权诉讼或类似的共同诉讼）以达成中立第三地管辖的合法性。

四、关于侵权的构成

网络名誉侵权与传统名誉侵权的构成相比，既有共性，亦有个性。共性在于，前者同样要符合违法行为、过错、损害后果、因果关系等四个侵权构成要件。个性在于，基于网络的虚拟性、网络主体的复杂性和损害结果的不确定性，网络名誉侵权的构成呈现出自身特点。

关于违法行为，主要定义为对企业名誉进行诽谤和诋毁。所谓诽谤，是指捏造、散布虚假的事实，使公众对于企业的商业信誉等评价降低。诋毁，则是指故意使用贬损的语言和动作对企业的商业信誉等进行侵犯。如“双十一”购物节后，网上出现了大量的针对淘宝、天猫的负面舆论，典型的如《一天收了912亿，马云为何吐出574亿》、《双十一的猫腻：你辛苦抢的那些大牌，竟然这样换成假货》等文章，就涉嫌以虚构事实、使用贬损语言的方式侵犯企业的商誉。

关于过错，包括故意和过失。基于网络主体的复杂性，实践中应采取不同的认定标准。比如网络用户从互联网中获得的利益越大，所负担的注意义务也越大。典型的如北京金山软件公司诉周鸿祎名誉侵权案中，法院即认定周作为360公司的董事长、新浪加“V”的用户，是公众人物，应负有更高的注意义务，其发表的言论又是针对竞争对手，故其不实、不客观的言论构成诋毁。另外，对于网络服务商，法律采取了以是否“应知”、“及时”作为衡量其义务边界的标准，同时也确立了判断其过错的标准。

关于损害后果和因果联系。英美侵权法确立的标准为“通过侵害事实被第三人知悉的证明，推定名誉损害的客观存在，是一个切实可行而又公允、合理的标准”。基于网络传播的广泛性，应采取上述“公众知悉”即推定“损害事实”存在的标准。但是，考虑到企业名誉作为人格权利，既有信用利益的损失，又有财产利益的损失。对于后者，应采取更为严格的证明标准。对于因果联系，笔者认为也应采取两分法，即对于人格利益损害采取推定方式认定因果联系，对于财产损害则采取严格方式认定因果联系。

五、关于民事责任承担

网络名誉侵权案件中，被侵权人可以要求侵权方“停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失”。司法中难点在于经济赔偿的确定，即损害结果难以量化。《网络侵权规定》在两方面给出了相应的解决路径，一是财产损害的范围，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的调查、取证、律师费等合理费用，二是如被侵权人财产损失或侵权人所获利益无法确定的，人民法院可以在50万元以下范围内酌定赔偿数额。但司法解释并未给出酌定的具体标准。

笔者认为，律师在为企业争取合理的经济赔偿时应注意以下几点：

1、厘清企业名誉权与商誉。企业名誉是指公众对企业人格的综合评价，其范围较为广泛，比如“富士康是否血汗工厂”的评价，而企业商誉是公众对于企业在经营过程中累积的商业信誉和商品信誉的相关评价，企业商誉直接关联企业的市场形象、经济利益和市场份额的多寡。虽然在目前的民法通则及侵权责任法中并未将商誉直接作为民事权利来规定，商誉是涵盖在名誉权中进行保护的，但不可否认的是商誉是企业生存与发展的重要因素，具有独立的价值，很多法院已经在实践中探索对企业商誉的保护，如北京市海淀区法院在“北京桑普电器有限公司诉北京创先利科技有限公司不正当竞争案”中判定：“因虚假广告引起的不正当竞争势必给受害方的商业信誉造成无形资产的损害，……，判定创先利公司支付一定数额的商誉损失费用，以示惩戒。”

2、穷尽举证方式。对此，可以遵循先损失、后收益、再法院酌定的举证思路。比如甲公司的商业诋毁使乙公司产品销量下降并致大面积退货。首先，乙公司在诉讼中如能证明销量同比下降及退货数量，则可直接计算出经济损失。其次，如果乙公司不能证明损失大小，则可举证证明甲公司的销量同比增长数乘以每件产品的合理利润（即甲公司所获利益）作为赔偿依据。在举证过程中，可以综合利用民事证据制度中的证据披露、举证妨害、优势证据、专家证人、司法鉴定等手段协助法院查明相关事实。最后，如上述路径均不能达成，可请求法院酌情判定赔偿数额。根据相关司法判例，法院酌定时一般会考虑侵权人的主体身份（一般主体还是商主体，是否具有直接或间接的竞争关系）、过错程度（故意或重大过失还是一般过错）、侵权情节（时间长短、造成影响的范围、是否及时停止侵权并采取补救措施等）、侵权人的经济状况以及被侵权人的知名度等因素综合判定，律师在庭审中应围绕上述关键点向法庭进行证明，以争取最大限额的赔偿。

3、考虑名誉侵权与不正当竞争的竞合。在商业诋毁案件中，竞争主体散布损害竞争对手商誉的虚假事实，既可构成名誉侵权，也可构成不正当竞争。关键在于，双方是否具有直接或潜在的竞争关系。但是，起诉路径的选择并非无足轻重。考虑到法院体系中传统民事法官与商事（知产）法官在审理案件类型、指导思想方面的不同，同等条件下选择以不正当竞争作为诉由更能维护被侵权企业的合法权益。如深圳腾讯公司诉北京奇虎360公司不正当竞争纠纷案，广东高院认定被告北京奇虎360公司不正当侵权成立，判决其赔偿深圳腾讯公司经济损失人民币500万元，最高法院二审维持该判决，即是这方面的典型案例。