深度精解民间借贷司法解释｜程序法篇：18个法律问题

朱皖昱　贵州中创联律师事务所

阅读提示：就民间借贷司法解释的理解与适用，本篇内容并非泛泛而谈，而是侧重分析难点热点问题，从基础理论、法律沿革、实务操作等多个层面进行深度探讨。作者朱皖昱律师从实体法角度梳理出23个问题，程序法角度梳理出18个问题，一一展开详解。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称借贷司解） 已于 2015年 8月6日公布 ，9月1日起施行 。笔者结合学习思考，将自己理解的难点问题按照实体法、程序法大致分类进行初步归纳整理。很多观点或存争议，但争议本身或许正是本文抛砖引玉作用的体现，诚挚欢迎法律同仁指正。

九、受理

借贷司解第2条是关于民间借贷纠纷案件起诉要件的解释规定。

难点：

1 . 起诉要件 ?

本条司解是对《民事诉讼法》第119条规定的四个起诉要件中的具体事由要件、原告主体资格要件进行的细化。其中第1款更是遵循了民诉法司解第91条第（一）项规定的“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”原则，只是更加凸显了“借据、收据、欠条等债权凭证”的重要性。笔者认为，这是因为民间借贷案件中的证据具有数量较少、形式简易、内容随意的特征，作为出借人的原告在无法提供“借据、收据、欠条等债权凭证”的情形下，虽然并不排除其能够通过其他证据完成借贷法律关系存在举证责任的可能性，但此情形下其举证责任风险明显增大。因此，从法律风险防控的角度上，借贷司解第2条第1款对“借据、收据、欠条等债权凭证”的强调，或许会让当事人在发生民间借贷关系时，更加重视对债权凭证的规范书写与保管，从而减低其法律风险，也有助于一旦发生案件争议后，人民法院更容易查清案件的基本事实。

2 . 有事实依据的抗辩 ？

借贷司解第2条第2款是对原告主体要件的规定，相比第1款的具体事由要件而言，该规定似乎对原告主体资格的起诉要件审查要放得宽松一些。笔者比较感兴趣的，是此条款中“被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩”的规定。

通常情形下，否认债权人资格是一个消极的待证事实。在司法实践中，受证明难易、与证据之距离等观点的“消极说”影响，很多时候，当事人对于消极事实的否认往往只进行陈述就行了，而无需负担其他证明责任。这种观点不管是否有争议，在实务中却因为貌似“合情合理”而十分常见，特别是在不当得利纠纷案件中，很多原告代理律师甚至不少法官都习惯性认为，原告方只要陈述了没有“无法律上原因”，即完成了对这一要件的举证。当然，客观上说，当事人在大多数情形下对消极待证事实的举证，确实要比证明积极待证事实更加困难，甚至个别极端的情形下，除了自身陈述外无法提交其他证据加以证明。然而，造成这种举证困难甚至无法证明窘境的，不是别人，正是该当事人自己。就民间借贷纠纷而言，如果出借人不是另有其人，而是书写该债权凭证的被告疏于保管被原告取得，该被告当事人的疏忽过错原本就不是法律救济的目标（否则，法律将有鼓励甘冒风险之嫌）。而当债权人另有其人时，案件争议焦点的待证事实就不再是消极的，而是积极的。除了自身陈述外，被告应当对债权人另有其人进行举证，否则将因提不出“有事实依据的抗辩”承担败诉的风险。

此外，值得一提的是，如果被告的答辩并非主张“债权人另有其人”，而是主张债务并未实际发生或已经清偿等事由，则不适用本条司解规定，人民法院若认定被告的抗辩事由成立，应当判决驳回原告诉讼请求，而不是裁定驳回起诉了。因此，笔者认为，本条司解规定“有事实依据的抗辩”并非是对“原告非债权人”这一消极待证事实的陈述，而是指对“债权人另有其人”这一积极待证事实的证明。

十、管辖

借贷司解第3条是关于民间借贷纠纷案件管辖的规定，基本上遵循了民诉司解第18条的规定内容。

难点：

1 . 合同履行地 ？

民诉司解第18条是对合同履行地的规定，该规定自施行之日起，各地法院在认识理解上就没有完全统一，之所以会如此，笔者认为可能和以下几个因素有关：

首先，管辖是程序法中最重要也是最复杂的问题。最高院针对民诉中的管辖问题作出的司解以及对具体个案作出的各类答复、复函、通知等司法文件是最多的。虽然2012年修改民诉法时，把2007年才规定到法典当中的“违反法律规定，管辖错误的”的再审事由删除了，但最高院却并没有因此而不再受理管辖错误裁定的再审案件。《最高人民法院公报》2014年第3期就专门刊载了鼎峰公司与中铁十局的管辖权异议案，这一方面强调了程序公正的重要性，是实体公正的提前；另一方面也彰显出最高院致力于统一法律适用、消除地方保护主义的决心。反过来思考，自然也就不会再奇怪为何现实中各地法院对管辖的法律适用往往存在不同理解认识的现状了。

其次，民诉司解第18条第2款的规定基本上是援引《合同法》第62条的规定。但实体法对“合同履行地”的立法目的却与程序法有所不同，前者注重的是合同义务/债务的履行地点，以规范补正合同内容的方式来确保合同目的的实现，并不要求地点是唯一和确定的；而后者基于《民事诉讼法》第8条规定的两便原则，以及第23条规定的合同纠纷一般管辖原则，注重的只是统一便捷的法律适用，为了能在案件实体审查前就确定管辖法院，要求履行地点至少应该是明确的。正是因为实体法与程序法对合同履行地有着不同的立法侧重点，当程序法直接援引实体法规定时，在实务中出现种种问题也很正常。

再次，我国程序法对合同履行地的确定一般遵循实体法规定“特征履行地”为主、结合“实际履行地”的原则。但“特征履行地”是通过实体法中的权利义务来判断的，而程序法中则是以当事人的诉请这一“争议标的”为基础，由于当事人的诉请未必对应着合同特征中具体的义务履行（例如：确认合同效力的确认之诉或解除合同的形成之诉）。因此，程序法在针对合同履行地的法律适用上，存在不同理解认识也就在所难免。此外，确定管辖要求在案件进入实体审理前完成，有名合同还好，如果是一个无名合同纠纷案件，在没有通过实体审查前就要求作出合同特征性质或实际履行情况的认定，本身就是勉为其难的事情。

2 . 约定不明确 ？

本条司解规定虽然关乎民间借贷纠纷案件的管辖问题，但此处“约定不明确”却并非指协议管辖条款内容约定不明确（比如：守约方住所地法院管辖），而是指对合同履行地没有约定。二者之间既有联系又存在明显区别。一些法律同行认为，只要在协议管辖条款中明确约定“合同履行地人民法院管辖”，就不是本条司解规定“约定不明确”的适用情形，这种观点存在一定误区。因为即便合同中有“合同履行地人民法院管辖”的约定，但如果其他条文中并没有明确具体履行地点，而只能通过合同特征来判断履行地的，仍属于未约定合同履行地。而如果协议管辖的法院是明确的（比如合同签订地），则合同履行地的约定和判断就不再关乎程序法中的管辖问题，只是在实体法上明确义务履行方应当在权利人所在地履行义务。

那么，当合同对履行地点有多个约定，是否也属于约定不明确呢？笔者认为，结合民诉司解第18条规定的“争议标的”，应以有争议的义务履行地点来判断合同履行地，当所约定的若干合同履行地的义务履行都存在争议纠纷时，实体法上，按照约定在各自不同的履行地点履行；程序法上，遵循民诉司解第30条第2款规定的原则，各履行地法院均有管辖权。

十一、共同被告

借贷司解第4条、第23条第1款是共同被告的规定。

难点：

1 . 共同诉讼人 ？

共同诉讼人包括共同原告和共同被告。学习借贷司解第4条、第23条第1款的规定，笔者不由会想起民诉司解第59条第2款、第60条、第63条、第65条中规定的共同诉讼人规定；第70条、第72条、第287条规定的共同原告规定；以及第54条、第58条、第66条、第67条、第71条、第307条、第308条所规定的共同被告的规定。

在不告不理的民事诉讼原则下，行使诉权是原告的自由，法院也应当予以尊重，只能释明而不能代其做主。从《民事诉讼法》第132条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定看，程序法中的共同诉讼人制度与《民事诉讼法》第119条所规定的起诉要件不同，更不能同等于实体法直接作为请求权基础的法律规范，而只是对人民法院在审理案件时依照职权追加共同诉讼人提供程序法上的依据。

笔者认为，正确理解程序法中的共同诉讼人制度十分重要。否则，无论是面对着借贷司解第4条、第23条第1款规定，还民诉司解中大量共同诉讼人规定时，才不会与实体法规定相互混淆而无所适从。

2 . 追偿障碍 ？

按照借贷司解第4条第1款的规定，当出借人只起诉连带保证人而不起诉借款人时，人民法院可以直接审理径行判决而不以追加借款人为必要。在保证人代偿债务后，根据《担保法》第31条“保证人承担保证人后，有权向债务人追偿”的规定，保证人可以向借款人行使追偿权。问题是，由于借款人没有参加诉讼，当借款人对出借人存在着抗辩权时，该抗辩权是否可以向保证人行使而成为追偿障碍呢？最高院民一庭在《民间借贷司法解释理解与适用》（以下简称《理解与适用》）一书中认为这是法律规定上的一个缺陷，并以此为不追加当事人的弊端，建议法院在审理此类案件能够负责任地依照职权追加当事人，以便查清案件事实，防止留下“后遗症”。

最高院民一庭的建议不无道理。不过笔者认为，面对程序法规定与实体法规定不能做到无缝衔接的现实，与其说这是法律规定的缺陷，不如说这是法律规定的取舍。因为，即便借款人可能存在着某种有效抗辩，该抗辩也不应该对保证人行使而成为追偿障碍。

首先，未参与诉讼的借款人针对出借人可能存在的有效抗辩情形是多种多样的。存在时效抗辩时，即便借款人参与诉讼，理论上也不排除借款人不行使该抗辩权的可能性，如果必须追加则难免会出现“多此一举”尴尬局面；存在债务抵消情形时，当保证人向借款人行使追偿权后，借款人还是可以主张本以为已经抵消的债务履行，并未丧失救济途径。

其次，保证人毕竟不是主合同的当事人，《担保法》第20条虽然规定了保证人可以行使债务人的抗辩权，但现实中保证人很可能在被债权人起诉时并不知道该抗辩权利的存在。当保证人行使对债务人的追偿权时，如果允许债务人行使该抗辩事由作为追偿障碍，且不说是否于法有据，就债务人没有及时通知保证人抗辩事由本身而言，至少是有悖《合同法》第60条所规定的“通知”这一附随义务的。

第三，担保制度本身是为了鼓励交易，确保债权实现。和善意取得制度一样，如果法律非要在担保人和债务人权益之间进行取舍的话，自然应该倾向于前者，确保追偿是无障碍的，才能让担保人免去后顾之忧。

第四，如果存在出借人与保证人恶意串通的情形，通过完善对虚假诉讼制裁制度规范来处理更加有针对性，没有必要因为这一任何案件诉讼都可能存在的道德风险，而质疑程序法或实体法所构架的法律规范体系的合理性。更为重要的是，当借款人未履行通知保证人存在抗辩事由的情形下，如果有追偿障碍，自然也不能排除出借人与借款人恶意串通的可能性，而让保证人成为“冤大头”。

当然，笔者的以上观点并非是说法律规定本身毫无缺陷可言，只是认为当保证人被单独起诉时，知道或应当知道抗辩事由而没有行使时，在面对是否会存在追偿障碍的问题，相比通过规定必须追加诉讼参加人而言，用虚假诉讼制度来规范制裁或许更加治本，也更节约司法成本罢了。

十二、刑民交叉

借贷司解第5条至第8条是对民间借贷纠纷案件中存在刑民交叉情形如何处理的规定。

难点：

1 . 非法集资 ？

说到民间借贷中犯罪自然要提到非法集资了。然而，即便本司解第5条第1款都直接规定的“非法集资”概念，却并非《刑法》中的独立罪名。笔者认为《理解与适用》中的以下文字（第111页），容易被非刑事案件为主业的法律同行所忽视，特作为知识难点援引过来：

“根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，《刑法》中涉及非法集资犯罪的罪名共计七个，分别是《刑法》第160条规定的欺诈发行股票、债券罪，第174条第1款规定的擅自设立金融机构罪，第176条规定的非法吸收公众存款罪，第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪，第192条规定的集资诈骗罪，第224条之一规定的组织、领导传销活动罪以及《刑法》第225条规定的非法经营罪。其中，擅自设立金融机构（商业银行）可以视为非法集资的准备行为，或者说是广义上的非法集资行为；非法吸收公众存款，欺诈发行股票、债券，擅自发行股票、债券，组织、领导传销活动，擅自发行基金份额募集基金构成非法经营这五个罪名属于《刑法》上处理非法集资犯罪的主体罪名；在五个主体罪名中，非法吸收公众存款罪名具有基础性意义，属于非法集资犯罪的一般法规定，其他四个罪名则属特别法规定；集资诈骗罪是非法集资犯罪的的加重罪名。在上述这些罪名中，与民间借贷行为关联最密切的是第176条规定的非法吸收公众存款罪和第192条规定的集资诈骗罪。”

2 . 先刑后民 ？

刑民交叉的司法难题由来已久，其争论焦点集中在是否应该遵循“先刑后民”的原则。说起“先刑后民”的由来，除了《民事诉讼法》第150条第1款第（五）项“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”规定外，主要依据是最高院关于经济纠纷与经济犯罪处理问题的若干司法解释了，其中最重要的应该是《关于在审理解决纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《规定》）第11条以及《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第7条的规定了。

对于“先刑后民”的利与弊，笔者不想再发表什么看法，毕竟对这个具有中国特色的法律问题，各类观点学说到处都是。笔者只是想说，从借贷司解第6条的规定看，最高院应该是通过司法实践的现状以及不少学者的文章，开始在《规定》第10条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”的规定基础上，进一步尝试要确立“刑民并行”的原则。当然，从借贷司解第7条规定看，“刑民并行”的原则确立也并非完全摒弃“先刑后民”的内容了。

3 . 有刑无民 ？

如果说借贷司解开始尝试进一步确立“刑民并行”的原则，那么笔者个人对这种尝试的现实效果则持怀疑态度，理由主要基于以下两点：

一是借贷司解对于“刑民并行”的相关规定过于原则。

即便是第13条中“民间借贷合同并不当然无效”的亮点，也辨别不清有效与无效的界限到底在哪里？更不要说第6条中“虽有关联但不是同一事实”法律适用，完全是交给了办案法官进行自由裁量了。相比早已实施的刑事案件量刑规范化的改革，这种没有标准、没有尺度、毫无操作性可言的原则性规定，只会增加刑民交叉问题的乱象。

二是借贷司解第5条的规定。

如果说第5条第1款是在《规定》第11条“人民法院作出经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”这一规定基础上，通过“民间借贷行为本身”来进行缩限解释。可第5条第2款的规定，笔者解读的出来并非“刑民并行”，甚至不是“先刑后民”，而是“有刑无民”了！即当民间借贷行为本身构成非法集资犯罪，在刑事案件有罪裁判生效后，不是共犯的出借人并不享有对构成犯罪的借款人的民事诉权了！笔者认为，《规定》虽然至今有效，但终究是上个世纪的司解了，且该《规定》本身并没有直接否定“后民”的救济途径。借贷司解第5条第2款对于民间借贷行为本身构成非法集资犯罪的，则直接封杀了“后民”的可行性。对此，笔者认为值得探讨：

① 从《侵权责任法》第4条第1款“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”规定看，法律责任中的民事责任、行政责任、刑事责任各自适用不同的法律规范，相互之间并不吸收排斥。而该条第2款“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任”的规定，在公权、私权平等的基础上，确立了私权优先受偿的顺序。对此，《刑法》第36条中也作出了相同的规定。

② 当民间借贷行为本身构成犯罪时，在法律体系上也并不因此而屏蔽掉民法对该行为的评价，特别是当实施犯罪的只是一方而非双方当事人的情形下。即便该合同行为是无效的，那么作为权益受损一方的合同当事人也可以依据《合同法》第58条、《民法通则》第61条向人民法院提起民事诉讼，要求构成犯罪的行为人承担缔约过失责任。相对方的民事诉权若因刑事追诉而丧失，明显缺失法理依据。

③ 借贷司解第8条、第13条第2款规定借款人民间借贷行为构成犯罪时，出借人可以向担保人主张承担民事责任。《理解与适用》一书（第164页—165页）中认为，出借人单独起诉担保人或者同时起诉债务人和担保人时，人民法院均应受理，唯独单独起诉构成犯罪的债务人不行。其理由是单独起诉债务人缺失《民事诉讼法》第119条的起诉要件。该观点不仅遵循了民间借贷司解第5条、第8条、第13条的规定，还支持了《最高法院公报》2011年第11期刊载的吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案的裁判结果，看似“左右逢源”，但其起诉缺失要件的理由说辞在法律逻辑上实在难以自圆其说！因为在民诉理论中增加被告只是诉的合并，不可能是起诉要件的缺失。其立论基础实际上仍是“有刑无民”（刑诉吸收排斥民诉），而非“先刑后民”。

④ 因为遵循各自独立的法律规范，民诉与刑诉有着各自不同的特点。例如在刑诉中的附带民事诉讼的规定就与一般民诉不同，根据《刑诉诉讼法》第77条规定，被害人只能对被告人的犯罪行为遭受的物质损失有权提起附带民事诉讼，而精神损害并不再赔偿范围之列。以至于最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第31条第1款中已经明确该司解第29条所规定的死亡赔偿金属于财产损失性质，但仍有不少的地方法院刑事附带民诉中却仍然毫不理会，就是不予支持。不过即便如此，法院也都还是允许受害人的近亲属不提附带民诉，在刑案审结后另行提起民诉来主张这一赔偿项目，而不似借贷司解第5条规定这样明显的在“以刑止民”。

⑤ 即便认可“先刑后民”中位阶上、位序上刑事优先的原则，但既然是刑民交叉问题，在出借人不是共犯的情形下，也不可能完全用牵连、竞合这些刑法理论而无视民事成文法的规定。更何况刑诉法典中，附带民诉原本就是相对独立自成章节的内容，就算刑事优先了，也不能简单以公权追诉而等同于或否定私权救济，更不该发生起诉（包括附带民事起诉）权利“被行使”的情形。

⑥ 在“先刑”之前，如果从民诉法的视角，还可以以涉嫌犯罪的行为不仅可能是一方的合同行为，还可能包括双方的合同行为来援引《民事诉讼法》第119条第（四）项之规定，认定不属于民事案件纠纷。但已经“先刑”过了，在确定出借人只是受害人的前提下，怎么可能还援引该条款剥夺出借人尚未行使过的法定诉权呢？如果说“有刑无名”的观点是为了避免追缴、追赃、退赔的刑事程序的执行内容与民事裁判的执行内容发生冲突的一种抉择，那么该抉择为什么不可以考虑让权利人来选择行使呢？

困惑之余，笔者也尝试着思考借贷司解第5条之所以如此规定的原因所在，无非以下几点理由：

首先，民间借贷司解的起草者不是刑法学者，就算最高院民一庭与刑事庭能就此观点达成一致，能够代表最高院的观点。但交叉的刑法问题不得不考虑最高检、公安部的意见，毕竟《意见》是最高院、最高检、公安部联合发布的。通过借贷司解的规定纠正《规定》第11条的内容有可能，但要改变《意见》第7条的规定显然是不可能的。

其次，民法体系自身的研究视野也并非没有局限性。比如合同行为、合同性质及缔约过失责任往往是整体概括性进行法律评价，没有再区分要约与承诺。谁该保护？谁该制裁？其界限不如刑法中罪与非罪的界限清晰（即便该界限本身在司法实践中也不尽人如意）。虽然借贷司解第13条已经不再一刀切地否定存在犯罪情形的合同效力，开始尝试从民法视野来思考评价民事合同效力的问题（《理解与适用》在第239页评价该尝试性规定“具有划时代的意义”）。但分别从当事人各自的合同目的来思考的解释方法论，无论是理论研究还是司法实践，都还有待进一步完善，更何况是面对刑民交叉的这种棘手的问题。

再次，面对有着长期“重刑轻民”悠久历史传统的国情，民法学者所坚持的公权与私权平等、“刑民并行”的观点，在现实的土壤下，难免会显得过于理想化了。虽然法律是治国重器，但重中之重的仍是刑法。真要让出借人自己选择，不是犯罪的经济纠纷当事人都想方设法要借公权进行干预，更何况行为本身构成犯罪了。否则，应该不会有《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》、《公安部关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》等文件了。民法学者对出借人感同身受的愤愤不平可能有些夸张了。

最后，“有刑无民”毕竟只是笔者对借贷司解第5条规定“言下之意”的解读，该司解条文至少没有直接规定刑事追责则不能民诉。当刑事追责中没有进行追赃、退赔或者所进行的追赃、退赔有所遗漏，按照《理解与适用》中审判实务中观点（第165页），是支持民诉继续审理的。

难说不是笔者对借贷司解第5条的解读有误，但愿吧！

十三、举证责任

借贷司解第16条至第18条是对民间借贷纠纷的举证责任规定。

难点：

1 . 指引自由心证 ?

举证责任有行为意义的和结果意义之分。所谓行为意义的举证责任是指当事人在具体民事诉讼中，为了避免败诉风险而提出证据证明其主张的一种行为责任，体现出一种动态的对抗，又称主观上的举证责任；所谓结果意义的举证责任是指待证事实的存在与否真伪不明时，由哪一方当事人对此不利后果进行负担的责任和风险，体现出一种静态的结论，又称客观上的举证责任。借贷司解第16条、第17条就是行为意义的举证责任，而第18条则是结果意义的举证责任。

由于法律规范中规定的都是抽象的法律事实，具体适用到个案，通常依靠法官的自由心证来评判证明责任对抗的效果，并以此分配行为意义的举证责任。而当负有行为意义举证责任的当事人完成其证明责任，则又轮到对方进行证明对抗，直至一方的证据对抗效果达到某种不再被另一方推翻的优势且符合法律规定的证明标准时，或者待证事实终是处于真伪不明的状态时为止。笔者认为，民事案件情节往往错综复杂、千变万化，如果不是民间借贷纠纷案件具有法律关系简单、证据很少的特点，想要通过抽象的法律规范来统一法官的心证结果，几乎是不敢想象的。这种对自由心证的指引规定本身就是一把双刃剑！不过既然民间借贷纠纷的证据确实少的可怜，甚至规定要对原告本人“察言观色”（借贷司解第18条规定），尝试一下也未尝不可。至于这种尝试到底会在司法实践中起到什么作用，让我们拭目以待吧。

2 . 矫枉过正 ？

有法律同行对借贷司解第17条中“被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明”的规定甚为忧虑。想来应该是当被告之前借款给原告时是以现金方式出借，虽然原告当时写了借据，但在原告通过金融机构转账还款时，被告将借据还给了原告或者将借据撕毁。被告除了自身陈述外，哪里还能提供其他证据证明？这不是强人所难吗！于是得出了借贷司解第17条规定恐引发道德风险的担心。对于这种担心，笔者认为不全无道理。

一是被告陈述的待证事实合情合理，在借款金额不大，完全可能以现金方式出借的情形下，被告确实无法提供其他证据；

二是即便被告当时也是采用金融机构转账支付，甚至借据原件也没有撕毁或者还给原告，但当债务已经履行完毕后，再要求被告保管好该债权凭证似乎没有道理，甚至有悖日常经验法则；

三是原告提供转账凭证本身并不包括民间借贷法律关系成立的证明内容，其主张的法律关系这一待证事实尚未基本成立，怎么就轮到被告证明抗辩呢；

四是案件中原告都没有提供债权凭证，却要求被告提供债权凭证，在举证责任分配上有失公允。即便是行为意义的举证责任，分配给原告的终不该比被告还低，否则将有悖“谁主张、谁举证”的原则规定。

此外，在不当得利纠纷案件中，尚要求原告对不当得利的法律关系要件承担证明责任，如果民间借贷纠纷对原告举证责任的要求那么低，只怕以后所有以金钱为标的的不当得利纠纷，原告都会假借民间借贷之名来主张了。

基于以上几点质疑，笔者查阅了《理解与适用》一书最高院的观点，发现最高院对第17条的规定是在征求意见过程中才做出了调整（第304页），旨在平衡对出借人的司法保护。这里，先不论所征求的意见是否以偏概全、矫枉过正了，因为即便不调整也未必就完全可以公正地覆盖所有民间借贷纠纷案件事实，这原是指引自由心证所有固有的立法风险。而另一方面，笔者认为，目前就下借贷司解第17条规定矫枉过正的结论，似乎言之过早。

首先，借贷司解第2条第1款，已经对原告“应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷关系存在的证据”在起诉要件中作出了明文规定，第17条规定仅是在此基础上加强了对出借人的司法保护，以求得公正、公平。

其次，被告自身的陈述本身就是证据。第17条规定的“应当对其主张提供证据证明”的证明标准和要求，比起第2条第2款规定的“提出有事实依据的抗辩”明显要低了许多。当被告自身的陈述合情合理时，不排除办案法官凭着日常生活经验法（依据民诉司解第93条）直接形成对被告有利自由心证的可能性，而由原告继续负担举证责任。

再次，借贷司解第17条虽然没有第16条第2款一样的内容，但该规定终究只是指引性质，而非原则规定。即便被告有可能无法提供其他证据对其答辩主张进行证明，基于最高人民法院《关于民诉证据的若干规定》第64条、民诉司解第105条的规定，也并不影响办案法官参照第16条第2款的规定那样，综合判断原告主张的借贷关系的成立是否完成了举证责任并达到了民诉司解第108条第1款所规定“具有高度可能性的”标准。

最后，道德风险的防范，除了法律对虚假诉讼的制裁规定外，最根本的还是要靠当事人自己加强法律风险防控意识。不管如何解读借贷司解第17条的规定，如果当事人自身甘冒风险，法律规定的再怎么倾斜也不能向其确保提供有效的司法保护，这一点应该是毫无疑问的。

十四、虚假诉讼

借贷司解第19条、第20条是有关虚假诉讼的规定。

难点：

1 . 无争议则无诉权 ？

借贷司解第19条是借贷司解中内容最多的条款。笔者认为，所谓虚假诉讼，大致都与原被告双方通谋有关，其主要特征是原被告双方当事人并无实质性的争议纠纷。前几年不少的驰名商标案件也是一种典型的通谋型虚假诉讼，个别法律同行还为此付出了代价。

人民法院司法裁判的一大功能是定分止争，这是私权领域寻求司法保护和救济的一个最重要的途径。从最高院制定的《民事案件案由规定》来看，所有民事案由无不以纠纷为前提，正所谓“无争议则无诉权”。如果没有实质性的争议纠纷存在，根据《民事诉讼法》第119条的规定，显然就不具备起诉的事由要件，不属于人民法院受理民事案件的范围。从理论上，对于并无实质争议的诉讼，即便当事人双方谋取的只是一种便利，没有获取不法利益的特征，比如当事人双方签订了一份合同，为了确保合同效力，一方当事人起诉另一方，要求确认合同有效。但这种把人民法院当作公证机关的做法，虽然没有损害他人合法利益，却难说不是一种对人民法院审判权力乃至法律尊严的一种亵渎。对此，笔者认为也当依法规范制裁，至少会因此而节约不少宝贵的审判资源。

2 . 单方谋利型虚假诉讼 ？

“单方谋利型虚假诉讼是实践中另一种较为常见的虚假诉讼类型，指一方当事人通过虚构事实或隐瞒真相、伪造证据等手段，提起诉讼，意图使法院做出错误裁判，侵害另一方当事人的合法权益。这种虚假诉讼的发起往往存在一定的请求基础，但是虚假之处在于真实的债权与所诉称的请求并不一致。比如，原、被告存在真实的借贷关系，但被告已经履行了部分债务，原告利用被告不能举证或者举证不能的现实，仍就最初的全部债权主张权利，从而侵害被告一方的利益；甚至原被告之间根本不存在任何合法的债务关系，原告基于侵吞被告的利益的目的而采取完全伪造证据的形式起诉。无论何种形式的虚假诉讼民间借贷纠纷，《民事诉讼法》及审判实践均应严厉打击……”

以上是援引《理解与适用》一书第328页的文字。笔者第一眼看到后感到十分惊讶，在确认不是盗版书籍之后，笔者认为最高院的这种观点值得商榷：

首先，法院审理案件所要查清的是法律事实，不是客观事实。在无通谋情形下，如果不允许诉讼当事人一方利用对方不能举证或举证不能的优势来赢得诉讼，这无疑是以案件客观事实来作为评判标准的，其立论基础明显存在逻辑问题。

其次，法庭审理不是道德审判。如果不讲证据只凭良心，法官能公正判断出谁隐瞒了真相？谁说了谎吗？显然不能！在审判伦理之外，真在司法现实中把法官当作獬豸一般的独角兽，这种理想化的念头，实在有些不靠谱。

再次，《民事诉讼法》第111条第1款第（一）项已经对“伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的”违法情形作出了制裁规定。虽然证据学上，当事人陈述、证人证言等也属于证据，但结合第111条第1款第（二）项规定看，第（一）项的“证据”应该是狭义的，不包括证人证言，自然也不应该包括当事人的陈述。

此外，正如《理解与适用》中提到的，“目前，理论界和司法界都没有就虚假诉讼作出明确的、统一的界定”。笔者认为，如果不加限制地将“单方谋利型虚假诉讼”也纳入虚假诉讼，不允许甚至要制裁利用对方不能举证或举证不能的诉讼行为，于司法制度本身而言可能将是弊大于利。

如果笔者以上意见并不成立。那么作为一名专职律师，笔者不得不在此通过此文提醒广大的同行，一定要重视借贷司解第19条、第20条的规定，特别是第20条第2款已经将《民事诉讼法》第112条、第113条的主体从“当事人”扩张到了“诉讼参与人”，这给代理人带来的执业风险，恐怕远比《刑法修正案（九）》对第309条的改动要大的多！

十五、施行时间

借贷司解第33条规定内容可以说是最简单直白的，但其中暗藏的溯及力问题却是最复杂混乱的。简单的理所当然，复杂的出乎意外！虽然最高院在2015年8月25日下发的《关于认真学习贯彻适用〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的通知》（以下简称《通知》）第3条中，已经对借贷司解施行后溯及力问题作出了进一步的明确。然而，由来已久对民商司解溯及力的争论，却并未因此而划上句号。

难点：

1 . 为何不在借贷司解中直接规定，而以通知的形式明确溯及力问题 ？

从实务工作角度看，《通知》第3条的内容显然要比借贷司解第33条规定本身更具操作指导意义，也更加重要。然而，根据最高院作出的2007年4月1日实施的《关于司法解释工作的规定》第6条的规定，司法解释只有“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种形式，《通知》显然不属于司法解释。那么，为什么如此重要的内容不直接规定在借贷司解中，而要以通知的行使再补充说明呢？难道是因为《通知》第3条的内容过于冗长，不适宜直接规定只能另外补充说明？显然不是，因为《通知》第3条还没有借贷司解第9条的规定字数多。笔者认为，借贷司解之所以没有直接规定该司解溯及力的相关内容，可能是基于两方面原因：一是立法技术的原因，即民商司解的溯及力问题过于复杂，即便是《通知》第3条的内容也不能全部概括而成为一般性准则；二是阶段性的原因，即民商司解溯及力的问题只集中体现在司解施行后的这一段时间内，随着时间的推移，这个问题在司法实践中将越来越显得不那么棘手了，甚至若干年后就这个复杂的问题会显得不那么重要，直接在司解中进行规定的必要性将大打折扣。

2 . 从宽例外 ？

《立法法》第93条规定了法不溯及既往的基本原则，但也规定了“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”的例外情形。这种存在例外情形的原则规定，在刑事案件和行政案件中能够集中地归纳为“从旧兼从轻（宽）”。那么，在民商案件中，根据《通知》第3条第（一）项规定，是否也可以大致归纳为法不溯及既往原则的“从宽例外”呢？问题远没有那么简单。

首先，无论是刑事还是行政案件，犯罪或行政违法的行为持续性特征不会象民商案件中民事行为那样凸显，即便是不作为的犯罪行为或行政违法跨越了新法施行之日，以施行之日为界限，无论是违法性制裁或救济，其诉讼对象可以按照当时法律规定有针对性地分割开来进行法律评价。而民商案件中，在《民法通则》第58条第2款“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”的原则规定下，是无法将一个民事行为以法律溯及力为由来分割进行评价，从时间上得出一部分有效、一部分无效的结论。

其次，更为重要的是，在刑事或行政案件中，诉讼当事人一方代表着公权，可以很容易地判断哪一方是从轻或从宽的适用对象（即公民、法人和其他组织一方），从而正确适用法律。而在民商案件的私法领域，一方或相对方都是公民、法人和其他组织，仅仅以确保民事行为效力作为适用法律的原则恐有失偏颇，因为一旦法律适用有利于一方，必然将不利于另一方，难以体现出（甚至有悖于）法不溯及既往例外适用的公平性和公正性。

综上所述，笔者认为《通知》第3条第（一）项规定，只宜作为确保法律统一适用的规则，尚不能作为民商司解法不溯及既往例外适用情形的一般准则，更不能直接衍生得出“从宽例外“的结论，即在民事行为按旧法规定有效、按新法规定无效情形下（比如利息约定超过年息36%时），也想当然地得出应该适用旧法确保有效的结论。毕竟，《立法法》第93条例外情形的原则规定，不是要维护民事行为的效力，而是要保护公民、法人和其他组织（非某一方）的权利和利益。

3 . 新受理的一审案件 ？

《通知》第3条第（二）条明确规定了借贷司解施行后新受理的一审案件要适用借贷司解规定。该规定本身明确了“新法优于旧法”的规定，可是“新法优于旧法”的规定只是法律规范的冲突规范中的一个基本原则，对法律溯及力问题的回答似是而非，实际上则是回避了这个棘手的问题。因此，笔者认为《通知》第3条第（二）条也只宜作为统一法律适用的规则加以理解，而不能等同于直接规定了借贷司解的法律溯及力。

值得一提的是，如果在2015年9月1日前撤诉的民间借贷案件，在借贷司解施行后又重新起诉的，是否也属于“新受理的一审案件”呢？对此，笔者认为，既然该规定本身只是为了确保统一法律适用的规则，“一视同仁”也未尝不可。

4.尚未审结的案件 ？

《通知》第3条第（三）条是针对第（二）条规定，明确尚未审结的案件不适用借贷司解规定。这似乎是符合法无溯及既往效力的一般原则，但其“新受理案件”界限的划分，却与最高院以往部分明确溯及力的司解规定略有不同。最高院在法释[2007]12号第13条、法释[2008]11号第23条中都是以“已审结的案件”作为划分界限的，即该司解施行后尚未审结的案件，无论是一审、二审均适用该司解。那么，《通知》规定内容的这一变化，是否意味着最高院对民商司解溯及力的立场开始发生转变了呢？笔者认为，实务操作为了统一裁判可以对借贷司解的法律适用依照《通知》规定执行，但民商司解溯及力的问题本身却不应该这么简单理解。

首先，对于溯及力的效力对象，主流学说是“行为或事件”，虽然也有学者提出是“审理中的案件”的观点，但该观点更多地是从新司解对已审结案件无溯及力的视角出发，强调“程序从新”而非否定“实体从旧”。借贷司解将“新受理案件”作为界限，是遵循法无溯及既往效力的一般原则，只是明确该一般原则的实务操作标准尺度，以追求裁判对法律适用的统一。却不能简单理解为民商司解无溯及力的标准或效力对象就应该是“新受理的一审案件”，否则，《通知》第3条第（四）条规定完全也可以纳入第（三）条内容当中，而没有必要再单独列出。

其次，“行为或事件”发生的时间点与“审理中的案件”立案的时间点并不相同，而“行为或事件”还存在是否持续性的问题，当具有持续性特征的“行为或事件”跨越了新颁布民商司解的施行时间点，如果简单理解法不溯及既往的原则规定，要么只能将“行为或事件”粗暴地分割开来进行评价，要么将面对无所适从的难题。

为了更好地解决这个实务中的难题，换一个角度，本着发挥人民法院审理裁判案件定纷止争的作用，以“新受理的一审案件”或者“尚未审结的一审、二审案件”作为统一的法律适用尺度，不失为一种有效的方法。但这种换一个角度解决实务问题的有效方法，却不能直接得出民商司解溯及力的效力对象不是“行为或事件”而是“审理中的案件”的结论。否则，实务中难题虽然得到了有效解决，却将以缺失理论支撑为代价，得不偿失。

5 . 已审结的案件 ？

如果说民商司解关于溯及力的规定，最能反映出法不溯及既往一般原则的，那一定是对已审结的案件不适用新司解的规定，这几乎是所有民商司解的统一规定。有没有例外呢？笔者认为程序法的新司解应该是唯一的例外，比如法释[2015]5号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》。之所以有这个例外，缘于无论是大陆法系和普通法系，也不管是民事、行政或者刑事法律领域，“程序从新”是公认的法则。当然，值得注意的是，这个例外是针对再审案件审理程序而言的，并非是针对再审事由而言的。即便是法释[2015]5号司解，在申请或决定再审过程中，是不能适用的。

由于借贷司解很多规定都是实体法上的规定，所以比较容易理解《通知》第3条第（三）项中“再审案件不适用本《规定》”的规定内容。但笔者认为，借贷司解毕竟存在大量程序法上的规定，严格意义上，案件再审时（非申请或决定再审时）是可以使用借贷司解关于程序法方面的规定，《通知》第3条第（三）项规定在立法技术上略显粗糙了些。当然，前面已经提到了，《通知》并不是司法解释，且借贷司解中有关程序法方面的规定只是细化审理民间借贷案件的原有规定，并非是对原有程序法方面的规定进行的修改或变更，即便再审民间借贷案件时，按照《通知》要求不适用借贷司解规定，而适用原有程序法规定，也不会因此而影响到案件当事人哪一方的实质权利和根本利益。瑕不掩瑜，《通知》内容对实务操作的指导意义不会因此而受到影响。

题外话：

在实体法篇最后一个问题中，笔者感到最为困惑不解的是借贷司解第28条第2款的规定，却没有直接说出自己的观点。这是因为笔者也不确定自己的观点是否有问题，所以只将自己的思路和计算方式列了出来，希望有人能指出其中观点错误或者得出一样的观点。为了让大家不忽视这个问题所在，笔者在这里明确一下自己对于借贷司解第28条2款的观点：要么第28条第2款的规定应该（或者说实际上）是普遍适用的，不是计算复利时才适用；要么计算复利时，就会出现计算复利比不计算复利（可被法院支持的本息）还要少的例外情形，样本案例就是一个典型的例外情形。当然，这种“例外情形”是不是正常合理的，算不算借贷司解规定中的一个Bug，大家仁者见仁、智者见智吧。