佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（201102）

 

佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见

为及时公正处理劳动争议案件，统一劳动争议案件裁判标准，根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）以及有关法律、法规及司法解释的规定，结合我市实际情况，制订本意见。

一、关于劳动争议案件的受案范围

第一条 劳动者退休后，主张的退休前的劳动报酬、经济补偿或赔偿金等待遇的，作为劳动争议处理。

第二条 劳动争议案件中，若同时存在因劳动关系存续期间的借支、垫支行为发生争议的，应作为劳动争议一并处理；如双方权利义务关系明确，一方依欠条、还款协议等向人民法院起诉的，可以按照普通民事纠纷受理。

第三条 外国人、无国籍人或港澳台地区居民在中国内地就业发生的用工关系，按劳动关系处理。上述人员未依法办理《外国人就业许可证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

第四条 外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未依规定通过相关就业服务单位，直接招用劳动者形成的用工关系，按劳务关系处理。

第五条 用人单位因招用已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员而发生用工争议的，按劳务关系处理。

劳动关系存续期间，劳动者达到法定退休年龄或者开始依法享受养老保险待遇的，劳动合同终止。

第六条 劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不作为劳动争议处理。

第七条 住校学生在勤工俭学或实习期间，与所在单位因用工而发生争议的，不作为劳动争议处理。

第八条 高校毕业生根据国家和省有关规定在就业见习期间与见习单位之间因用工发生的争议，不作为劳动争议处理。

第九条 劳动者请求用人单位为其建立社会保险关系或者缴纳有关社会保险费用的，不作为劳动争议处理，劳动者坚持请求用人单位为其建立社会保险或缴纳有关社会保险费用的，应告知劳动者向社会保险征收部门主张。

第十条 劳动者与用人单位因办理退休手续发生争议的，不作为劳动争议处理。

二、关于劳动争议案件诉讼主体的罗列

第十一条 劳动者与未起字号的个体工商户发生争议的，应将业主（投资人）列为当事人，并注明系该个体工商户的投资人以及该个体工商的组织机构代码和业主的身份情况等信息。

第十二条劳动者死亡，其合法继承人申请劳动争议仲裁，要求用人单位支付该劳动者相关死亡待遇的，应将全部合法继承人列为申请人。

第十三条 因劳务派遣用工发生的劳动争议案件，应将劳务派遣单位和用工单位列为共同当事人。

第十四条 劳动者利用虚假身份与用工单位建立劳动关系，如双方对存在劳动关系没有争议，审理过程中能查明劳动者真实身份的，应行使释明权告知劳动者以其本人真实身份起诉，劳动者同意变更的，以劳动者变更后的真实身份作为诉讼主体；劳动者拒绝变更的，裁定驳回劳动者的起诉。

对劳动者是否属于冒用他人身份存在争议且无法查明的，可根据劳动者诉讼中的身份情况进行审理，但在罗列诉讼主体时应在劳动者姓名后注明“自称”。

三、关于劳动合同的订立、履行和变更

第十五条 用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同，但双方所签订的入职登记表、审批表或其他协议、合同等文件的内容具备《劳动合同法》第十七条第一款规定的必备条款的，应视为双方签订了书面劳动合同。

第十六条 劳动者符合《劳动合同法》第十四条规定的应当订立无固定期限劳动合同情形，却与用人单位订立了固定期限劳动合同，劳动者依照《劳动合同法》第八十二条款的规定，请求用人单位支付未依法签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的，应不予支持。但劳动者有证据证明固定期限劳动合同系被胁迫、欺诈等情形下签订的除外。

第十七条 劳动者与用人单位签订的劳动合同中，合同签订日期与合同约定的生效日期不一致的，以约定的生效日期为合同生效日期。

第十八条 用人单位与劳动者在劳动合同中约定合同期限届满后自动续延的，应视为双方重新订立了一次劳动合同，但劳动合同依照《劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定的事由依法续延的除外。

劳动合同对续延的期限有约定的，从其约定；没有约定的，劳动合同续延的期限与原劳动合同相同。

第十九条 劳动合同期限届满，双方未续签劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面通知后不与用人单位续订劳动合同，用人单位依照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定请求与劳动者终止劳动关系的，应予以支持。

第二十条 劳动合同期限届满后，因下列情形而续延，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应予支持：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）患病或者非因公负伤，在规定的医疗期内的；

（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的。

第二十一条 劳动合同期限届满但同时符合《劳动合同法》第十四条规定的应当订立无固定限期劳动合同条件的，用人单位不得以双方劳动合同期间届满为由，终止与劳动者的劳动关系。用人单位以合同期满为由终止劳动关系的，应认定为违法终止劳动关系。

第二十二条 用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而向劳动者支付双倍工资的期间以十一个月为限。自用工之日起超过一年仍未签订书面劳动合同的，视为双方之间建立了无固定期限的劳动合同关系，用人单位仍未与劳动者签订书面劳动合同的，劳动者可以向劳动监察部门申诉。

第二十三条 用人单位自建立劳动关系之日起一个月后才与劳动者签订劳动合同，但约定劳动合同的期限自建立劳动关系之日开始的，用人单位无须承担支付二倍工资差额的责任。

第二十四条 劳动者以用人单位提出的劳动合同条款不合法、不合理为由，拒绝签订书面劳动合同，造成双方未能签订书面劳动合同的，劳动者应对其主张的劳动合同存在不合法、不合理的情形进行举证，否则用人单位无须承担支付二倍工资差额的责任。

第二十五条 劳动者发生工伤，劳动者请求用人单位支付停工留薪期间未签订劳动合同的二倍工资，视下列具体情况确定：

（一）劳动者发生工伤时，入职超过一个月没有签订劳动合同，并且过错在用人单位的，用人单位应当支付包括停工留薪期内的双倍工资；

（二）劳动者入职不满一个月发生工伤，尚未签订劳动合同，因劳动合同的主要内容尚不能确定，导致劳动合同客观上无法签订，故劳动合同的期限应当顺延至停工留薪期结束，对于停工留薪期间未签订劳动合同的二倍工资，不予支持。

第二十六条 劳动合同期满，劳动者出现《劳动合同法》第四十二条规定情形之一，除该条第二项规定的丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同终止的情形适用国家有关工伤保险规定外，劳动合同应当续延至相应情形消失时终止。劳动者要求用人单位支付顺延期间未签订书面劳动合同二倍工资的，不予支持。

第二十七条 劳动者在用人单位筹备阶段入职，如双方因未签订书面劳动合同发生争议，未签订书面劳动合同的二倍工资起算时间应自用人单位成立之日起满一年的次日开始计算。

第二十八条 劳动者请求未经工商登记的用人单位支付未签订书面劳动合同的二倍工资的，不予支持。

第二十九条 《劳动合同法》第八十二条规定的用人单位应当向劳动者每月支付二倍工资的差额部分，应以劳动者在该期间应收工资作为标准，劳动者在诉讼中一并请求加班工资的，核算出的加班工资应当作为二倍工资差额的组成部分。

第三十条 用人单位调整劳动者工作岗位并同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项的规定，要求解除劳动合同并支付经济补偿金的，不予支持：

（一）对用人单位调整劳动者工作岗位劳动合同中有约定或用人单位的规章制度有规定；

（二）调整劳动者岗位是用人单位生产经营的需要；

（三）调整岗位后劳动者的工资水平应与原岗位工资水平基本相当；

（四）不具有侮辱性或惩罚性质；

（五）无其他违反劳动合同或劳动合同法律、法规的行为。

第三十一条 女职工怀孕期间或产后复工尚处哺乳期内，用人单位调整女性职工的工作岗位时，可根据女职工身体情况合理安排相应劳动强度的工作，但调整岗位后工资水平应与原岗位工资水平相当。

第三十二条 劳动者工伤后康复复工，用人单位可以根据劳动者的实际劳动能力，结合自身生产经营需要对劳动者的岗位进行适当调整，岗位调整后也可以按照“同工同酬”的原则适当调整劳动者的工资水平。

四、关于劳动合同的终止与解除

第三十三条 劳动者与用人单位劳动关系解除或终止过程中，就工资、加班工资、经济补偿等达成的具有权利处分内容的结算协议，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定的，应认定有效，但有证据证明签订协议时存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或乘人之危等违背当事人真实意思表示的除外。

第三十四条 劳动者病休期间未经用人单位同意从事第二职业的，构成对劳动纪律的严重违反，用人单位有权单方面解除劳动合同，且可不支付经济补偿金。

第三十五条 用人单位实际存在《劳动合同法》第三十八条与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形，但劳动者以其他不属于上述规定情形的理由提出辞职，后又以用人单位存在前述法定情形迫使其辞职为由，要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

劳动者在离职时没有明确以何种理由辞职的，以其提出劳动仲裁时主张的离职理由为准。

第三十六条 在同一劳动争议案件中，既存在劳动者享有行使单方面解除权的情形，又存在用人单位享有辞退权的情形的，应以首先行使解除权的一方所依据的理由作为判断是否应支付经济补偿金的依据。

五、关于劳动报酬的支付

第三十七条 用人单位与劳动者对劳动报酬仅约定提成工资，没有约定底薪的，可认定合法有效。但当月提成低于最低工资标准的，应按最低工资标准支付。

第三十八条 加班工资的计算基数为劳动者正常工作时间的工资，正常工作时间的工资以双方约定为准。劳动者与用人单位就正常工作时间的工资数额约定不明且无法查清的，以当地最低工资标准作为正常工作时间的工资标准。

第三十九条 用人单位根据以最低工资标准向劳动者支付劳动报酬的，属于劳动者个人应缴纳的社会保险费应计入最低工资标准之中。

第四十条 劳动者与用人单位虽约定实行计件工资的计酬方式，但双方均无法提供计件单价，正常工作时间工作定额、计件数量的，可参照标准计时工作制的方法核定劳动者的加班工资。

第四十一条 《广东省工资支付条例》第十六条规定的“工资支付台账应当至少保存二年”，应自任何一方提起劳动争议仲裁申请之日起上溯两年。

第四十二条 在涉及加班工资的劳动争议案件中，用人单位提供的电子考勤记录未经劳动者签名确认且劳动者否认的，可结合其它证据和具体案件情况，酌情确认该证据的证明效力。

劳动者提供了电子打卡考勤记录，但用人单位有其他证据证明劳动者未上班或在单位从事与本职工作无关的其他活动的，对相关部分时段的考勤记录不予采信。

第四十三条 用人单位在其规章制度中或在工资表、工资单上规定了工资支付异议期的，劳动者逾期未对工资发放数额提出异议的，不视为劳动者对其工资支付请求权的放弃。劳动者要求用人单位支付工资及加班工资差额的，人民法院应结合证据及举证责任分配规则综合认定。

第四十四条 用人单位因劳动者造成财产损害为由要求劳动者赔偿损失的，应以实际损失为限。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的百分之二十，且扣除赔偿款后的剩余工资不得低于最低工资标准。用人单位不能证明其损失数额，劳动者主张赔偿款的，应予支持。

六、关于竞业限制与违约金

第四十五条 用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。

用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给分或给付标准明确约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方在劳动关系存续期间在解除、终止劳动合同时，可以通过协商解决。用人单位明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。

第四十六条 双方在合同中约定，竞业限制的补偿金在工资中预先支付，如果约定明确，且该部分补偿金没有使劳动者的工资等劳动报酬降低的，视为该约定有效。

双方只约定了劳动报酬中包含竞业限制补偿金，并没有明确竞业限制补偿金的具体数额或占工资的具体比例的，应视为该约定不明确，如双方不能协商一致，应为无效。

第四十七条 因用人单位违法解除劳动关系或劳动者依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动关系的，若不存在其他导致竞业限制条款无效的情形的，竞业限制条款对劳动者仍有拘束力。

第四十八条 《劳动合同法》实施前双方约定的违约金，用人单位在约定服务期协议、竞业限制协议范围之外约定的违约金对劳动者不发生法律效力，但约定由用人单位承担的违约金按双方约定履行。

第四十九条 劳动者与用人单位在劳动合同中约定了解除劳动合同的违约金，劳动者同时要求用人单位支付违约金及经济补偿金的，应予以支持。但约定违约金数额明显过高的，经当事人申请，人民法院可予以调整。

第五十条 一方当事人以约定的违约金过高为由提出调整的请求，审查是否属于明确需调整的，应遵循以下原则：

（一）违约金条款合法有效；

（二）一方当事人向劳动争议仲裁委员会或人民法院提出调整违约金的申请。

第五十一条 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的规定行使解除权或用人单位违法解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动者支付违约金。

第五十二条 用人单位以劳动者违反服务期约定为由请求劳动者支付违约金的，应对用人单位是否为劳动者提供专项培训费用、对其进行专业技术培训的情形进行审查。

用人单位对劳动者进行的上岗前培训和日常业务培训，不应认定为专业技术培训。

劳动者接受专项培训期间的基本工资，不应认定为为专项培训费用。

七、关于经济补偿金、代通知金与赔偿金

第五十三条 经济补偿金的计算期间涉及《劳动合同法》实施前后，计算经济补偿金时应按照如下情形区别对待：

（一）《劳动合同法》实施前后均应当支付经济补偿金，且劳动者的平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按照劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资确定；超过三倍的，按上年度本市职工月平均工资的三倍确定；

（二）《劳动合同法》实施前后均应当支付经济补偿金的，计算年限时，劳动者在《劳动合同法》实施前的经济补偿年限按照以前的规定计算；劳动者在《劳动合同法》施行后的经济补偿年限按《劳动合同法》第四十七条的规定计算；

（三）计算经济补偿金的月工资标准按《劳动合同法》第四十七条第二款与第三款的规定执行；

（四）《劳动合同法》第八十七条规定的赔偿金应先按上述第（一）项、第（二）项的计算方法确定经济补偿金数额后，在按双倍支付。

第五十四条 在已有其他单位为劳动者缴纳社会保险费，或劳动者以自由职业者等身份自行缴纳了社会保险费的情况下，劳动者以其所在的用人单位没有为其缴纳社会保险费为由行使单方解除权请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

第五十五条 劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未依法缴纳社会保险为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，对经济补偿金的请求不予支持。但如果该事实发生在《劳动合同法》实施后，且在提出解除时未超过仲裁申请时效的，应予支持。

第五十六条 用人单位与劳动者约定，将用人单位应缴纳的社保费用支付给劳动者，由劳动者自行支配，若不影响劳动者的劳动报酬的，劳动者以此为由行使单方解除权并请求用人单位支付经济补偿金的，对其经济补偿金的请求不予支持。

第五十七条 劳动者与用人单位协商变更经济补偿金的计算标准，应区分不同的情况：

（一）如双方是在建立劳动关系后订立劳动合同时约定变更经济补偿金的计算标准，该约定有效，但约定的计算标准低于法定计算标准的，用人单位应补足差额；

（二）如双方是在解除劳动合同时通过协商一致约定变更经济补偿金的计算标准的，是当事人对自己民事权利义务的合法处分，应视为有效。但有证据证明在协议签订时存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或乘人之危等违背当事人真实意思表示的情形除外。

第五十八条 用人单位与劳动者约定由用人单位预先发放经济补偿金，如果双方对此约定明确，且该部分补偿金没有使劳动者的工资等劳动报酬降低的，则视为该约定有效。在劳动合同终止或解除时发生应付经济补偿金的情形的，用人单位可主张以预发的经济补偿金抵扣应付的经济补偿金。

但如果双方只是约定了劳动报酬中包含了用人单位预先发放的经济补偿金，并没有明确经济补偿金的具体数额或占工资数额的具体比例的，则视为该约定不明确，如双方不能对此协商一致，应为无效。

第五十九条 劳动者以用人单位为与其签订书面劳动合同或未依法与其签订无固定期限劳动合同为由，提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金的请求，不予支持。

第六十条 劳动关系因符合本指导意见第五条第二款的规定而终止的，用人单位无须向劳动者支付经济补偿金。

第六十一条 对于劳动者依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》主张未支付解除劳动合同经济补偿金的50%额外经济补偿金和克扣或者无故拖欠劳动工资的25%额外经济补偿金的，不予支持。

劳动者依照《劳动合同法》第八十五条之规定主张用人单位未按劳动行政部门要求支付劳动报酬、加班工资和经济补偿金而加付的50%-100%赔偿金的，应符合该条规定的程序，即劳动者向劳动行政部门投诉，劳动行政部门责令用人单位限期支付，用人单位仍不支付的，人民法院才予支持。

第六十二条 用人单位违法解除劳动合同的，无须向劳动者支付未提前30天通知解除劳动关系的代通知金。

第六十三条 依照《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位解除或者终止劳动合同不符合法律规定，劳动者坚持要求继续履行劳动合同，但劳动合同已经不能继续履行的，劳动仲裁部门或人民法院应当向劳动者行使释明权。如劳动者同意变更请求的，可裁判双方劳动关系解除或终止，并由用人单位支付赔偿金。

八、关于劳动争议案件的仲裁与诉讼及裁审衔接

第六十四条 对于因未签订书面劳动合同而应支付二倍工资差额的仲裁申请期间的起算应分如下情形确定：

（一）2008年1月1日前建立劳动关系的，用人单位自2008年1月1日起满一年仍未签订书面劳动合同的，劳动争议仲裁时效从2009年1月1日起算；

（二）2008年1月1日前建立劳动关系的，用人单位自2008年1月1日起满一个月的次日至建立劳动关系后一年内签订劳动合同的，自签订劳动合同之日起，应视为劳动者知道或应当知道其权利被侵害，劳动争议仲裁申请期间应自签订劳动合同之日起算。

（三）2008年1月1日后建立劳动关系的，用人单位自与劳动者建立劳动关系后一个月的次日起至建立劳动关系后一年内签订劳动合同的，自签订劳动合同之日起，应视为劳动者知道或应当知道其权利被侵害，劳动争议仲裁申请期间应自签订劳动合同之日起算；

（四）2008年1月1日后建立劳动关系的，用人单位与劳动者建立劳动关系后超过一年仍未签订劳动合同的，自双方建立劳动关系满一年的次日开始计算。

用人单位未按照规定与劳动者签订无固定期限劳动合同的，其仲裁申请期间参照上述方法计算。

第六十五条 劳动争议仲裁委员会以仲裁申请超过劳动仲裁申请期间、申请仲裁事项不属于劳动争议或者申请仲裁主体不适格为由作出不予受理的书面裁决、决定或通知后，当事人不服的，应当在收到该裁决、决定或通知之日起十五日内向人民法院起诉。

第六十六条 劳动争议纠纷当事人在诉讼过程中未提出仲裁申请超过申请期间的抗辩的，法院不应对此进行主动审查，但当事人在仲裁阶段已就对方的仲裁申请超过申请期间提出抗辩的除外。

第六十七条 当事人在劳动仲裁阶段未提出申请仲裁的时效抗辩而在诉讼阶段提出的，应区分两种情况：

（一）当事人在仲裁阶段未提出超过申请期间的抗辩，劳动仲裁机关对此进行了实体性裁决。这应视为当事人在仲裁阶段放弃了申请仲裁期限的程序性抗辩权利，这种放弃在诉讼阶段仍然有效。当事人在诉讼阶段以此为由进行抗辩的，不予支持。

（二）当事人在仲裁阶段未提出超过申请期间的抗辩理由，劳动仲裁机关以超过仲裁申请期间为由驳回了申请人的仲裁申请，此种情形下，是否超过仲裁申请期间成为当事人诉讼阶段的争议焦点，故应审查。

第六十八条 申请撤销劳动争议仲裁裁决纠纷中，用人单位提出对仲裁裁决认定事实审查申请的，除非申请人有证据证明仲裁裁决属于“裁决所依据的证据是伪造的”或“对方当事人隐瞒了足以影响工作裁决的证据的”情形，否则，对申请人请求对仲裁裁决认定事实进行审查的请求不予支持。

第六十九条 终局劳动争议仲裁裁决的撤销申请因不符合《调解仲裁法》第四十九条的规定而被裁定驳回的，对于用人单位就同一劳动争议不服的非终局劳动争议仲裁裁决而提前诉讼的纠纷，如有证据证明双方劳动关系履行的事实与终局裁决认定的事实不一致的，人民法院应根据查明的事实作出裁决。

第七十条 同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项的，仲裁裁决为非终局裁决。

第七十一条 劳动争议仲裁委员会对于劳动争议作出非终局仲裁裁决，当事人一方不服仲裁裁决起诉的，仲裁就结果对未起诉一方有约束力。人民法院审查认为应在仲裁裁决的未起诉一方当事人应获得的仲裁金额以上或应支付裁决金额以下作出判决的，所作判决应以仲裁裁决金额为限。

第七十二条 本指导意见自印发之日起施行。

本意见施行后受理和正在审理的仲裁、第一、二审案件适用本意见的规定；本意见施行前已经审结，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本意见的规定。

本意见施行后，法律法规、司法解释等有新的规定的，按新的规定执行。

佛山市中级人民法院                       佛山市劳动争议仲裁委员会

二O一一年二月二十五日