小议强制执行公证条款的设定

以给付财物为内容的债权文书，如果载明了债务人、担保人承诺自己不履行或不完全履行合同约定的对等给付、担保义务，无需经过法院诉讼程序直接接受强制执行，该债权文书经公证其自愿接受强制执行的承诺生效，该公证事项即为赋予债权文书强制执行效力公证。强制执行效力是公证所具有的三个基本效力之一，该效力通过赋予债权文书强制执行效力和签发执行证书展现。如何赋予债权文书强制执行效力，实务中一般是通过签署补充协议或者在合同中添加强制执行公证条款(或者将强制执行公证条款黏贴在合同中)两种方式，其中添加强制执行公证条款因其方便操作的特点，被公证机构广泛采用。强制执行公证条款的设定直接关系到债权文书的强制执行效力，是办理强制执行公证的基础，有必要对该问题进行探讨和梳理。

一、能够被赋予强制执行效力的债权文书的条件和范围

2000年9月最高人民法院司法部发布《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下称《联合通知》)第1条、第2条对于公证机关可以赋予强制执行效力的债权文书的条件和范围进行了规定。

从第1条1可见，能够被赋予强制执行效力的债权文书的特质有两个：一是债权文书中债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付货币、物品、有价证券的内容(一般常见的是货币)无疑义；二是债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。

第2条2对能够被赋予强制执行效力的债权文书的范围采用列举加兜底的方式，因界定不明确，公证界曾对担保合同能否被赋予强制执行效力争论不止。2008年4月23日中国公证协会发布的《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》(以下称《指导意见》)第二条规定，“当事人申请办理具有强制执行效力的债权文书公证，应当由债权人和债务人共同向公证机构提出。涉及第三人担保的债权文书，担保人(包括保证人、抵押人、出质人、反担保人，下同)承诺愿意接受强制执行的，担保人应当向公证机构提出申请。”2014年9月18日，最高人民法院在答复山东省高院的[2014]鲁执复议字第47号批复中明确指出，“人民法院对公证债权文书的执行监督应从债权人的债权是否真实存在并合法，当事人是否自愿接受强制执行等方面进行审查。现行法律、司法解释并未对公证债权文书所附担保协议的强制执行作出限制性规定，公证机构可以对附有担保协议债权文书的真实性与合法性予以证明，并赋予强制执行效力。”此批复对于担保合同赋予强制执行效力可谓是一把尚方宝剑，赋予担保合同强制执行效力再无争议。另外一个悬而未决的问题是，担保书(保函)能否被赋予强制执行效力。主流观点认为，赋予债权文书强制执行效力只能是赋予合同强制执行效力，而担保书(保函)属于单方法律行为，不属于能够被赋予强制执行效力的范围。笔者认为该观点值得商榷。首先，债权文书并非一个法律术语，并不特指合同而排除单方法律行为。其次，《担保法》解释第二十二条第一款规定，“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”故此，对担保书(保函)赋予强制执行效力应该没有障碍。从实务操作层面看，对于担保书(保函)赋予强制执行效力也得到了法院的支持。

二、强制执行公证条款的必备要素

(一)明确债权债务关系

债权人、债务人、担保人明确债权债务关系是赋予债权文书强制执行效力的先决条件，应当在强制执行公证条款中予以明示。一般的借贷关系中，债权人基于主合同履行完金钱给付义务后，债权人即构成对债务人、担保人的单方债权；反担保领域中，保证人因承担担保责任而支付代偿款项后即成为反担保关系中的债权人，构成对债务人、反担保人的单方债权；信托、资管、基金等领域创设出的各种各样的合同安排，比如股票收益权转让及回购合同、股权收益权转让及回购合同、特定资产收益权转让及回购合同、应收账款和资产转让及回购合同等等，虽然表面上看是双务合同，但其本质是融资行为，与一般的借贷关系并无二致，即债权人基于主合同履行完金钱给付义务后，债权人即构成对债务人、担保人的单方债权。

(二)各方承诺

债务人、担保人明确承诺不履行、不完全履行合同项下的还款、担保义务或履行不适当，愿意接受依法强制执行，债权人有权直接向公证处申请签发执行证书。债权人可持强制执行公证书、执行证书等向有管辖权的人民法院申请强制执行，无需经过诉讼程序，债务人、担保人自愿接受人民法院的强制执行措施，并放弃一切抗辩权。这是强制执行公证条款的核心内容，没有这个内容就不能称之为赋予债权文书强制执行效力公证。

(三)明确核实程序

1、核实方式

《联合通知》第5条3要求公证机关签发执行证书应当审查债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。如何确定债务人、担保人有无疑义，接受公证机构询问显然不现实。《指导意见》要求对债务人、担保人不履行或者不适当履行债务的核实方式做出约定，并建议采用“公证处信函核实”或者“公证处电话(传真)核实”等核实方式。因此在强制执行公证条款中须对核实方式进行确定。

2、限期举证

为防止举证久拖不决，建议在强制执行公证条款中约定债务人、担保人如有异议，应自公证处拨打核实电话之日或核实信函发出之日起5个或7个工作日内，向公证处书面举证，如不能举证或证据不足以支持其主张，则视为债务人、担保人确认不履行或不完全履行的事实如债权人主张，公证处可依法为债权人出具执行证书。

3、通知义务的履行和抗辩

针对债务人、担保人可能恶意抗辩未接到公证处核实电话或未收到核实信函，建议在强制执行公证条款中约定明确的联系人、通信地址和联系电话，如上述联系方式发生变更时，应及时将变更通知送达至公证处承办公证员并取得回执。否则，不论债务人、担保人是否接到公证处核实电话或是否收到核实信函，均视为债务人、担保人已收悉并自愿放弃对债权人、公证处所负通知义务的抗辩权。

(四)争议解决条款

债权文书出现争议的解决机制由当事人在债权文书中约定，如在债权文书中约定有强制执行公证条款，须明确强制执行公证条款优先于争议解决条款适用。

最高人民法院在2008年12月8日发布的《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》指出，“根据民事诉讼法第二百一十四条(新民诉法第二百三十八条)和公证法第三十七条的规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”可以看出具有强制执行效力的公证债权文书是不可诉的。这是支持具有强制执行效力的公证债权文书不可诉的法律依据。并将具有强制执行效力的公证债权文书的当事人、公证事项的利害关系人另行提起诉讼的条件限定为具有强制执行效力的公证债权文书被人民法院裁定不予执行。笔者认为，该规定的范围过于狭窄，公证实务中也常有债权人申请签发执行证书而公证处不予签发的情形。如果按照现行法律规范，如公证机构不予签发执行证书根本不可能走到执行程序，也就不能被法院裁定不予执行，在此情形下债权人将丧失救济途径。因此建议在强制执行公证条款中约定，公证机构经审查向债权人出具不予出具执行证书的书面决定后，则各方可适用本合同争议解决条款解决纠纷。

三、强制执行公证条款的选择要素

强制执行公证条款除上述必备要素外，仍有一些特殊情形值得关注，公证员可在实务中根据当事人的具体情况加以选择。

1、委托贷款借款合同的特别约定

根据银行业管理部门的有关规定，允许企业作为委托人通过银行向借款人进行委托贷款。实务中会涉及多个合同，比如委托人、银行和借款人之间签署的《委托贷款借款合同》、委托人和银行之间签署的《委托贷款合同》、委托人与借款人之间签署的《还款协议》等等。因委托贷款关系涉及三方，建议尽量赋予三方签署的《委托贷款借款合同》强制执行效力4。在委托贷款关系的三方当事人中，银行一般仅负有通知、提醒和监管职责，不承担任何实体义务，因此银行对借款人是否违约不关注，对后期执行也没有动力参与。因此对于委托贷款借款合同添加的强制执行公证条款中可以约定，银行(贷款人)认可委托人可单方申请办理一切与申请出具执行证书有关的事务(包括但不限于提出公证申请、履行公证手续、进行债务核实、签署公证文件、向法院申请执行等)。实务中，如委托人申请签发执行证书，银行再另外出具一份声明文件确认更为稳妥。

2、举证责任的分配

《指导意见》要求当事人就出具执行证书过程中双方当事人的举证责任做出约定。因此可在强制执行公证条款中约定，债权人对履行了金钱给付义务的事实承担举证责任；债务人、担保人对履行支付义务、担保义务的事实承担举证责任。该分配原则符合一般举证原则，故为选择要素。

3、特殊情形导致的核实不能

如债务人、担保人的利害关系人举证证明债务人、担保人死亡或宣告死亡(终止)时，应中止出具执行证书，待确定继承人(权利义务继受人)并明确权利义务关系后，再行启动出具执行证书的程序。如因债务人、担保人的继承人(权利义务继受人)无法配合公证机构进行核实而导致债权债务关系不清，公证机构则作出不予出具执行证书的书面决定。此类情形发生概率较低，可选择约定。

4、关于债权转让

2006年8月15日《司法部关于经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让后，受让人能否持原公证书向公证机构申请出具执行证书问题的批复》(司复[2006]13号)指出，债权人将经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让给第三人的，受让人持原公证书、债权转让协议以及债权人同意转让申请人民法院强制执行的权利的证明材料，可以向公证机构申请出具执行证书。如果有必要，可以在强制执行公证条款中予以明确，起到告知当事人的作用。

5、公证费的负担

为明确费用负担，可以在强制执行公证条款中约定由哪一方缴纳公证费。

强制执行公证条款的设定不仅要符合法律规范，更要为后期签发执行证书做好前置铺垫工作。执行证书签发后，公证员有必要跟踪执行证书的使用效果，进而优化强制执行公证条款。此外，公证员要密切关注执行方面的法律规范，研究执行案例，为当事人提供更专业、更周到的公证延伸服务。

注释：

一、公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：

(一)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；

(二)债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；

(三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。

二、公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围： (一)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同； (二)赊欠货物的债权文书； (三)各种借据、欠单；(四)还款(物)协议；(五)以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议；(六)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。

三、公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容： (一)不履行或不完全履行的事实确实发生；(二)债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；(三)债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。

四、最高人民法院(2011)执监字第180号执行裁定书中，对赋予委托人和借款人之间签署的《委托贷款合同》强制执行效力亦予以支持。

专家简介

周惠媛，北京市方圆公证处主任助理、首席公证员。周惠媛业务专长为赋予金融领域各类债权文书强制执行效力公证，由其签发的执行证书均得到法院认可。周惠媛在工作中积极探索、勇于创新，多次被评为北京市方圆公证处质量双优先进个人、北京市司法局先进工作者。