2015年佛山法院劳动争议审判十大典型案例（高管篇）

2015年佛山法院劳动争议审判十大典型案例（高管篇）

观点速览

※　董事长请求公司支付五年工资差额500万元，被驳回诉讼请求。

※　高管请求支付绩效奖金，应尊重双方的约定。

※　仅凭入职申请表请求97万元工资差额，法院认定证据不足。

※　未签订书面劳动合同的二倍工资差额，不包括支付周期超过一个月的劳动报酬。

※　向高管支付经济补偿金，受“双封顶”的限制 。

※　被老板聘任为集团公司的副总，请求其中一家子公司支付年薪差额被驳回。

※　公司调整高管的工作岗位，应当合法有据并遵守法定程序。

※　公司与高管约定保守商业秘密应当符合法定条件。

※　高管履职不当，造成重大财产损失的，公司有权解除劳动合同。

※　境外企业常驻代表机构聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。

一、彭某诉佛山市顺德区捷勒塑料设备有限公司追索劳动报酬案

[（2014）佛中法民四终字第1124号]

案情简介

彭某从捷勒公司成立一直担任法定代表人、 董事长与总经理，其持有公司51%的股份。现彭某向捷勒公司主张2008年至2012年期间的提留工资共计500万元，诉讼中，捷勒公司对彭某的诉讼请求并无异议。彭某向法院提交了其与捷勒公司签订的劳动合同，部分工资条等证据。捷勒公司在本案诉讼期间已经停止经营，该公司存在其他债务正处于法院强制执行阶段。

经审理，法院认为彭某作为捷勒公司的实际控制人，虽然彭某提供了劳动合同和工资条证明其有向捷勒公司提供劳动，但在捷勒公司停止经营且有大量债务的情况下，主张时间长达五年之久且数额为500万元的巨额劳动报酬差额，不合常理，且有侵犯第三人合法权益的嫌疑，因此，驳回了彭某的诉讼请求。

案件评析

本案中彭某是捷勒公司的控股股东和法定代表人，彭某在捷勒公司的地位不同于普通劳动者，彭某在与公司签订劳动合同时，其自己既代表捷勒公司，同时又代表其个人，在这个过程中，彭某的上述两个身份高度重合或混同，也就是说，作为捷勒公司的法定代表人和控股股东，彭某作出的意思表示既可以代表捷勒公司，又可能仅是其个人意思表示。

根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司的总经理等高级管理人员应当由董事会聘请，基于相同的原则，彭某担任捷勒公司的法定代表人，如果捷勒公司要与彭某签订劳动合同，亦应当由捷勒公司的董事会代表公司与彭某签订劳动合同，而不是彭某本人既代表捷勒公司又代表其个人签订劳动合同。结合上述因素，法院最终驳回了彭某的诉讼请求。

二、魏某与美的制冷公司等追索绩效奖金案

[（2013）佛中法民四终字第211号]

案情简介

2009年12月16日，美的制冷公司发布《关于中央空调事业部组织架构调整及重要人事任命的决定》，内容为：任命魏某担任中央空调事业部国内营销公司总经理并兼任中央空调事业部管委会成员。2010年1月，双方签订《美的制冷家电集团劳动合同》。合同约定：合同期限自2010年1月1日起至2012年12月31日止，实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法调整魏某的基本工资，绩效工资根据魏某的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。在劳动合同履行期间，魏某的固定工资由正常工作时间工资8000元、加班工资及职务津贴构成，绩效工资则按企业规章制度所确定。2010年5月5日，魏某任中国营销总部副总裁兼中央空调产品总经理。2010年7月22日，魏某以个人原因为由通过电子邮件形式提出辞职申请。

美的集团曾分别于2006年及2009年发布《薪酬管理办法》，其发布文件均在美的集团内网中公布。规定：“员工个人考核方式及绩效奖励与员工个人考核结果挂钩方式由各 单位按照业绩导向的原则自行制定”。美的制冷家电集团《员工绩效管理》第12.3.2.1条规定“制冷家电内部调动的员工：由员工所在的新部门或单位负责考核，原部门或单位负责提供相关考核数据，绩效奖金由考核单位负责发放”； 第12.3.4条规定“离职员工(正式员工）当季度工作满2个月的，应发放绩效奖金。财务年度结束前离职的，不发放年度绩效奖金。”同时该制度规定干部缋效考核周期为财务年度(每年1月至12月）；普通管理人员缋效考核周期为季度(年终进行综合评分)。美的制冷家电集团《薪酬管理制度》 第5.3.2.1条规定“中高层干部的缋效奖励原则上只在年底发放，过程中不享受其他浮动工资。”

案件评析

绩效工资属于用人单位对员工的综合表现与实际业绩进行考核的范畴，法律并没有规定具体的发放方式、标准等，这是法律赋予当事人进行自我约束、自我调整的内容， 因此，应根据用人单位与员工之间的约定，约定的形式包括 具有法律效力的规章制度与双方之间直接签订的协议。

本案中，魏某作为中国营销总部副总裁兼中央空调产品总经理，任职于美的制冷公司，于2010年1月以总经理的身份代表国内营销公司与中央空调事业部签订了《中央空调事业部国内营销公司2010年度经营责任制》，对该事实与内容，双方均予以确认。该文件约定了包括总经理在内的人员的考核方式，对于魏某的业绩考核与发放，应按该文件进行。

该文件第一部分第一条约定的目标责任期为2010年1月1日至2010年12月31日，第一部分第三条约定了考核内容，其中第1项明确了考核指标和考核值，第2项对考核指标作出了进一步的说明，其中在效益指标中明确：“当实际销售收入≤考核指标值*75%时，得分为0”。魏某离职时当年的业绩情况，虽然双方主张的不太吻合，但根据双方确认的事实，魏某离职时，无论其本人还是其所在的团队，均没有达到全年任务的75%即《中央空调事业部国内营销公司2010年度经营责任制》中约定的考核指标对于考核得分的最低要求。魏某主张由于其离职时间还没有到责任期约定的年度，因此，应按比例进行折算。

同时，魏某离职的原因是其个人辞职，并非美的制冷公司提出解除或终止劳动关系，没有完成当年业绩的客观因素在于魏某自身，而不在美的制冷公司，并且，双方均确认魏某离职后应聘到与美的制冷公司具有业务竞争关系的广东志高空调公司工作，拋开其该行为是否违反竞业禁止方面的法律规定的因素不论，在客观上对美的制冷公司会造成损害，如果向魏某支付绩效工资，有违公平与诚信原则。

三、梁某诉广东家能公司追索劳动报酬案

[（2015）佛中法民四终字第516、517号]

案情简介

梁某原系广州某银行支付副行长，后于2012年4月5日被广东家能公司聘为董事长助理，负责融资与管理事宜，在职期间广东家能公司通过其关联公司每月向梁某发放两份工资，均有签收，在职期间梁某的平均工资17000元左右，广东家能公司向梁某支付最后一次工资是2013年10月，此后没有支付过工资。2014年2月因广东家能公司停产梁某离职。现梁某以一份入职申请表主张其工资标准为50000元/月，广东家能公司尚欠其工资差额97万多元。入职申请表上记载了梁某的个人信息和个人简历，其中薪酬待遇的内容中填写了基本工资10000元和绩效40000元，合计50000元。梁某称该表是在其发现工资没有按照50000元发放后找公司财务人员交涉后，财务人员交给他的，并另外填写了一份基本工资为1100元的入职申请表交给广东家能公司备案。而广东家能公司则不认可梁某提供的入职申请表，称该表是梁某利用职务之便欺骗董事长在空白入职申请表上签名产生的。

案件评析

梁某主张其工资标准为50000元不能成立：

第一，梁某据以主张其工资标准为50000元的证据仅为入职申请表，梁某在家能现代公司工作超过一年，在长达一年有余的时间里，梁某实际领取的工资一直为17000元，梁某虽然主张其一直向家能现代公司提出异议，但并无任何直接证据可以证明。

第二，梁某作为董事长助理，负责公司的财务与融资事宜，甚至全面参与家能现代公司的经营管理，对劳动报酬的约定更应当采用规范的形式，同时梁某有银行等金融机构的从业背景，其应当知道通过签订书面合同更能保障自己的合法权益，在其有充分的条件和便利可以与家能现代公司对其工资标准进行明确约定的情况下，仅凭入职申请表证明其工资标准，明显不符合情理。

第三，根据日常生活经验法则，入职申请表一般由用人单位掌握，并且其内容一般并不对具体的岗位、工资标准等进行约定，或者仅记载劳动者提出对工资、福利等劳动报酬的期望金额。在劳动关系的实际履行中，劳动者的工资标准，要么通过劳动合同等对劳动报酬进行具体约定，要么通过实际支付的形式确定劳动报酬。

第四，诉讼中，家能现代公司亦提交了一份入职申请表，梁某亦确认其中的基本个人信息系其本人填写，上述两份入职申请表记载的工资标准相差较大，与实际支付亦有较大差异，因此，在双方均不能证明其所提交的入职申请表真实有效的情况下，法院认定两份入职申请表均不能作为认定梁某的工资标准的依据。

第五，梁某作为董事长助理，其工资标准在17000元，亦与社会上相同工作岗位的工资水平基本相当，梁某在二审中提交了其入职家能现代公司之前的个人纳税证明，其中记载的工资标准亦远未达到50000元的标准。

综上，法院认定应当以梁某在家能现代公司实际收取的工资数额作为认定梁某的工资标准，梁某主张其工资标准为50000元，缺乏事实依据。

四、宋某诉佛山市汇河建筑材料有限公司劳动合同纠纷案

[（2015）佛中法民四终字第1335号]

案情简介

宋某于2014年10月15日入职汇河公司工作，双方当事人对宋某在职期间未签订劳动合同的事实均无异议。宋某的工资从2014年11月起调整为年薪200000元，每月先支付8000元，余款于年终发放，诉讼中，双方对于未签订二倍工资差额的计算基数发生了争议。

案件评析

依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条 规定，用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同的，应向劳动者支付二倍工资，因此，本案中汇河公司应当向宋某支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。

根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资。

但由于未签订书面劳动合同的二倍工资为法律对用人单位未签订书面劳动合同的惩罚，不宜将劳动者所有的收入包含进去，在司法实践中，一般将支付周期超过一个月的劳动报酬和未确定支付周期的劳动报酬扣除，本案中，宋某的工资为年薪200000元，每月先支付8000元，余款于年终发放。故二倍工资的计算应以宋某每月实际收取的工资为准，而不包含年终发放的劳动报酬。

五、何某诉广东陶商中企科技有限公司追索经济补偿金案

[（2015）佛中法民四终字第1394号]

案情简介

本案中，何某以陶商中企科技公司不按时 足额支付劳动报酬，事实充分，证据确凿，按照《中华人民 共和国劳动合同法》第三十八条、第四十一条、第四十六条 的规定，陶商中企科技公司应向何某支付经济补偿。但何某离职前的平均工资为45833.33元。在计算经济补偿金时，是应当以何某的实际收入作为基数，还是受到“封顶”的限制呢？

案件评析

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年，该规定在实践中被称为“双封顶”，即在计算用人单位对高收入的劳动者应当支付的经济补偿金时，采取限缩性的保护措施，以适当考虑用人单位与劳动者利益之间的平衡。

本案中，由于何某离职前的月平均工资为45833.33元，高于佛山市2014年企业在岗职工社会平均工资为4640元/月的三倍即13920元，应按职工月平均工资三倍的数额13920元为基数支付，何某在职期间超过六个月不足一年，因此陶商中企科技公司应向何某支付经济补偿金为13920元。

六、张立业诉佛山市三水南港码头有限公司追索提成工资案

[（2014）佛中法民四终字第748号]

案情简介

南港码头公司是广东南北港集团的子公司之一，成立于1994年4月28日，陆某为公司的投资人之一及法定代表人；广东南北港集团旗下其他子公司的法定代表人均为陆某。

2012年5月29日，陆某与张某签订《聘用合同》一 份。合同约定：陆某聘请张某担任其全资公司的管理运营总监（常务副总经理），张某在广东南北港集团及其所属子公司履行职责；聘用期限从2012年6月15日起至2015年5 月14日止；年薪为税后1000000元，每月15日先发放定额税后工资30000元，余额在每个季度末分四次发放，每次发放额为税后160000元；按佛山市的基本标准为张某参加社会保险等等。

2012年7月20日，南北港公司向公司各部门和各子公 司发布《关于人事架构调整通知》一份。根据该通知，从2012 年7月20日起，张某任南港码头公司的常务副总经理，依权责处理公司的日常经营工作。2012年8月3日，陆某涉嫌变造国家机关公文罪被公安机关刑事拘留。2012年9月 17日，南北港公司以及南港码头公司的法定代表人均由陆某变更为黎惠芳。2013年9月23日，南北港公司向公司各部门和各子公司发布《关于南港码头人事任免的通知》一份。根据该通知，即日免去张某在南港码头公司的常务副总经理职务，另行任用。张某被免职至今，南北港公司 或南港码头公司没有给其另行安排工作，张某没有回过 公司上班，双方也没有办理解除劳动关系的手续。

张某每月工资的发放方式是当月工资下月发放，并且是通过银行转账的方式发放。2012年9月14日至2013年10 月15日期间，张某的银行账户收到陆某的银行账户转入的多笔款项，其中2012年9月14日转入的款项为80745元，2012年10月至2013年10月期间，每月的19日前转入的款项均为20700元左右。从2012年9月起，南港码头公司每月均为张某缴纳社会保险费用，直至2013年11月止。

案件评析

双方争议焦点在于南港码头公司是否需要按照 《聘用合同》约定的数额向张某支付相应的工资报酬。

第一，南港码头公司并不是《聘用合同》的签订主体。《聘用合同》的签订主体甲方为自然人陆某，乙方为自然人张某。《聘用合同》约定“甲方聘请其担任甲方全资公司的管理运营总监（常务副总经理乙方在广东南北港集团有限公司及其所属子公司履行职责”，同时约定乙方将包括南港码头公司在内的集团的所属九家企业逐步完善管理体系。该 《聘用合同》仅有甲方陆某本人的签名和盖指模确认，并没有加盖广东南北港集团有限公司和包括南港码头公司在内的所属九家企业的公章。故，本案的当事人南港码头公司并不是《聘用合同》的签订主体，也没有在《聘用合同》上加盖公章。

第二，根据《聘用合同》中的保密条款，南港码头公司对于该《聘用合同》并不知悉。《聘用合同》第六条约定了保密条款，该《聘用合同》对张某和陆某之外的第三人保密，因此南港码头公司主张在本案进入司法程序前 (即张某提起劳动仲裁前）并不知道有该《聘用合同》的存在，对其中的内容不知悉，有事实依据。从法律的公平原则考虑，要南港码头公司对于既不是合同签订方也并不知道内容的合同承担责任亦不符合公平原则。

第三，2012年6月15日至2013年9月23日期间张某有为南港码头公司提供 劳动。陆某与张某签订《聘用合同》后，实际履行过程中，张某被任命为南港码头公司的常务副总经理，为南港 码头公司实际提供了劳动。但是对于张某是否有为《聘用合同》约定的其他八家企业提供劳动，由于《聘用合同》的另一方签订主体陆某和《聘用合同》涉及的其他八家企业均不是本案的当事人，故本案不予审查。

第四，2012年6月15日至2013年9月23日期间，南港码头公司向张某每月支付了 10000元的劳动报酬。根据南港码头公司提供的《南港码头公司管理人员工资表》，南港码头公司每月向张某支付10000元，该工资表由张某在“总经理”处签名后发放。所以，张某对于南港码头公司每月向其发放10000元是知悉且经过其审核发放的。对于上述事实，张某予以确认。此外张某自认每月陆某从其私人账户向其支付2万元。

第五，在2012年6月15日至2013年9月23日的一年多期间，张某并未在季度末依据《聘用合同》约定向南港码头公司主张每个季度16万元的劳动报酬。根据《聘用合同》的约定，张某税后一百万的年薪，除去每个月3 万元之外，余额在每个季度末分四次发放，每次发放额为后16万元。张某2012年6月15日入职，至其2013年9 月23日被免除职务时，张某在南港码头公司实际工作已经超过一年时间。张某未能举证证明其在此期间的每个季度末有向南港码头公司主张过支付16万元劳动报酬的事实。张某怠于向南港码头公司主张其权利的行为也能佐证南港码头公司并不是《聘用合同》的权利义务主体。

第六，从权利义务对等的角度，2013年10月份前南港码头公司已经足额支付了张某的劳动报酬。在每月的1万元劳动报酬外，南港码头公司并未与张某另行约定劳动报酬支付数额，故张某依据其与陆某签订的《聘用合同》请求南港码头公司向其支付尚欠工资数额缺乏事实依据和法律依据，法院不予支持。

七、佛山市南海益高卫洛有限公司诉陈某劳动合同纠纷案

[（2014）佛中法民四终字第484号]

案情简介

益高公司认为陈某未能完成工作任务而于2014年5月对其工作岗位进行调整，从国内营销中心总监调整为国内销售部经理，其后，益高公司认为陈某在工作岗位调整后仍不能胜任新的工作，故以陈某未能完成任务为由将其予以开除，并提交了《国内销售部任务分解表》及 《2014年1月-6月财务报表专项审计报告》证明其主张。

案件评析

经审查，《国内销售部任务分解表》及《2014年1月-6月财务报表专项审计报告》并非特定针对陈某个人销售业绩的考核报告，益高公司亦未能提供证据证明上述材料是特指陈某任职销售总监或调岗后职务期间的任务指标，且相关表格和审计报告未有销售单据等辅助性材料予以佐证，益高公司对此亦未作出合理解释，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，益高公司未能提供充分证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。

益高公司解除与陈某的劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的法定情形，故益高公司属于违法解除与陈某的劳动合同关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，益高公司应向陈某支付违法解除劳动合同关系的赔偿金231000元。

八、广东吉熙安电缆附件有限公司诉张某保守商业秘密案

[（2014）佛中法民四终字第426号]

案情简介

吉熙安电缆附件公司在劳动仲裁和一审诉讼中均以张某违反劳动合同泄露商业秘密为由，请求张某赔偿造成的经济损失人民币300万元，本案争议的焦点为，张某是否负有保密义务，吉熙安电缆附件公司主张的商业秘密是否成立，张某是否有违反保密义务的行为并应赔偿吉熙安电缆附件公司经济损失人民币300万元。、本案双方当事人共签订了两份劳动合同，第一份劳动合同期限自2009年4月27日起至2011年6月 30日止，第二份劳动合同期限自2011年7月1日起至2013 年6月30日止；两份劳动合同的第十条服务期与竞业限制约定：“如乙方掌握甲方的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，双方作如下约定：乙方必须遵守公司的保密制度，另外乙方负有保密义务，有义务与甲方签订竞业限制协议(乙方负有保密义务的，甲方可与其约定竞业限制，并约定 在解除或者终止本合同后，在竞业限制期限内按月给予乙方经济补偿。乙方违反竞业限制约定的，应当按照约定向甲方 支付违约金。竞业限制的人员仅限于甲方的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。解除或者终止本合同后的竞业限制期限不得超过二年。”吉熙安电缆附件公司在一审诉讼庭审中，也称吉熙安电缆附件公司日常开会，都会强调保密义务。

2015年4月3日，佛山市三水区安全生产监督管理局对安沃公司进行检查，发现安沃公司存在特种作业人员未按照国家有关规定经专门的安全作业培训取得相应的资格上岗作业的行为，该局先后于2015年4月16日、2015年4月23日作出《行政处罚告知书》和《行政处罚决定书》，对安沃公司作出处以罚款30000元的行政处罚。2015年4月9日，安沃公司向石海发出《解除劳动合同通知书》，以存在重大失职等为由，决定于当日与石某解除劳动合同。

案件评析

首先，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第一款规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的事项”。因此，由于保密义务不是劳动合同中的必备条款，而是由用人单位和劳动者选择约定的条款，用人单位确有需要保护的商业秘密，可以在劳动合同中订立保密条款，以对保密问题作出细致的约定。劳动者违反劳动合同约定的保密义务，公开、被露、使用或者允许他人使用用人单位商业秘密的，给用人单位造成损失的，应承担相应的民事责任。但用人单位需证明劳动者是否有保密义务，用人单位主张的商业秘密是否成立，劳动者是否有侵犯商业秘密的行为。根据本案查明的事实，吉熙安电缆附件公司与员工订立的保密协议，具有广泛的适用性。吉熙安电缆附件公司与张某之间有关保密义务的约定是吉熙安电缆附件公司统一订立的保密条款，并非是专门针对张某而定， 且双方并未就保守商业秘密的内容和范围作具体约定。

其次，根据《反不正当竞争法》第十条第三款规定，“商业秘密是指不为公众知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。本案中，吉熙安电缆附件公司除在一审诉讼中提供了其公司产品设计图纸之外，没有提交其他证据，且吉熙安电缆附件公司在一审诉讼庭审中，就法庭关于“双方有无单独就某项技术约定保密事项”的问题，回答称“吉熙安电缆附件公司每天都会产生新的图纸，也可能会产生新的技术。单独针对某项图纸和技术进行约定，不太可行”。故吉熙安电缆附件公司主张的商业秘密，证据不充分，本院不予确认。

第三，劳动者违反保密义务的行为主要表现为披露、使 用或者允许他人使用用人单位的商业秘密。本案中，一方面， 没有证据表明张某在吉熙安电缆附件公司工作期间掌握了其公司主张的商业秘密，另一方面，也没有证据表明张某作为发明人申请的两项实用新型专利是源于张某在吉熙安电缆附件公司工作期间掌握的公司所主张的商业秘密。故本院也不确认张某有违反保密义务的行为。

九、安沃（佛山）特种合金铸造有限公司诉石某劳动合同纠纷案

[（2015）佛中法民四终字第1454号 ]

案情简介

2012年3月12日，石某与安沃公司签订了一份《劳动合同》，并签收了安沃公司的《员工手册》，于当日入职安沃公司担任安全主任，后升任安全部经理。在职期间，安沃公司为石某参加了社会保险。2013年5月10日， 石某以安全部经理的身份与安沃公司签订了《安全生产责任 书协议》，协议明确规定石某作为安全部经理，在日常工作中，遵守安全生产相关的法律规定及政府相关安全要求。2014年8月18日，石某在安沃公司发布的安全部经理的《职位说明书》上签名确认，《职位说明书》明确安全部经理的职责内容，其中具体职责中还规定了进行安全巡查，及时消除安全隐患和特种设备及特种作业人员的管理。2014年12 月25日，安海与安沃公司签订了《安全责任书》，明确石某 作为安全部经理的安全责任范围，其中责任考核内容第6条规定：“新员工、调岗员工的安全教育和特种作业人员持证上岗率100%。” 2015年3月31日，石某与外来施工单位签 订了一份《外来施工单位安全责任书》，其中规定了外来施工单位特殊工种（电工、焊工等）必须持有特种作业操作证才能上岗作业。同日，石某组织外来施工单位的施工人员进行安全方面教育培训，培训的第3项内容为：施工安全防护，劳保用品佩带，特种作业人员持证上岗。2015年4月3日，佛山市三水区安全生产监督管理局对安沃公司进行检查，发现安沃公司存在特种作业人员未按照国家有关规定经专门的安全作业培训取得相应的资格上岗作业的行为，该局先后于2015年4月16日、2015年4月23日作出《行政处罚告知书》和《行政处罚决定书》，对安沃公司作出处以罚款30000 元的行政处罚> 根据该局的处罚决定，安沃公司停止了施工。

石某入职后，签署了安沃公司的《反贿赂声明》，一审诉讼过程中，安沃公司提供了供应商为佛山市创图机械有限公 司向安沃公司出具的《证明》，该《证明》称石某在合同履行期间存在索贿20000元的行为。安沃公司同时提供了石某 与佛山市创图机械有限公司相关人员的电话录音，称该电话录音同样可以证明石某的上述索贿行为。

2015年4月9日，安沃公司向石某发出《解除劳动合同通知书》，以石某存在重大失职以及向供应商索贿行为为由，决定于当日与石某解除劳动合同。

案件评析

石某作为安沃公司安全部经理，其与安沃公司签订的《劳动合同》、《安全生产责任书协议》、《职位说明书》、《安全责任书》均明确了石某作为安全部经理，应当遵守安全生产相关的法律法规及政府相关安全要求，确保生产安全的工作职责和岗位职责；尤其还明确了“管理特种设备及特种作业人员，确保特种作业人员的持证上岗率100%”的具体岗位责任和标准。

在案涉相关具体事项上，石某代表安沃公司与外来施工单位签署了《外来施工单位安全责任书》，其中同样明确规定“外来施工单位特殊工种（电工、焊工等）必须持有特种作业操作证”；而且，石某同日还组织了相关施工人员进行安全教育培训，其中“特种作业人员持证上岗”是安全培训的内容和要求之一。

因此，石某作为安全部经理，其工作职责就是负责安沃公司的生产安全，无论对安沃公司的员工，还是外来施工人员，核查、监督、保证特种作业人员持证上岗是石某必须履行的岗位职责。其所谓的工作是按照安全生产总监的要求去做的，焊工由人事部招收，外来施工人员由采购部门和供应商招录等，均不能成为其未适当履 行工作职责的理由。而正是因为石某履行职务不当，导致了安沃公司在安全生产监督部门检查中发现多名特种作业人员无证上岗而被行政处罚以罚款、相关项目停工的严重后果，石某的行为属于严重失职且严重违反了安沃公司规章制度，安沃公司有权按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除与石某的劳动合同。

十、郭某等人诉香港兆龙服务有限公司顺德代表处、香港兆龙服务有限公司劳务合同纠纷案

[（2013）佛中法民四终字第649号]

案情简介

香港兆龙服务有限公司系2003年1月13日在香港依据香港公司条例注册成立的有限公司，2011年6月7日，作为香港兆龙服务有限公司的外国企业常驻代表机构的香港兆龙服务有限公司顺德代表处经佛山市顺德区市场安全监管局被核准登记。

2011年3月28日，郭某等人与香港兆龙服务有限公司顺德代表处签订劳动合同，被聘请为高级管理人员，合同期限自2011年4月1日至2012年3月31日。香港兆龙服务有限公司顺德代表处通过银行转账方式向郭某等人发放工资。上述劳动合同中约定了双方的其他权利义务等内容。

后因双方在工作中出现分歧而解除用工关系，随后郭某等人提起劳动仲裁，遂引发本案。

案件评析

本案争议的关键是郭某等人与香港兆龙服务有限公司顺德代表处建立是否为劳动关系。

《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条的规定，常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。《中华人民共和国劳动法》第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

香港兆龙服务有限公司顺德代表处作为设立在我国香港特别行政区的企业即香港兆龙服务有限公司在中国内地的代表机构，依法属于境外企业驻中国内地的代表机构。本案中，郭某等人受聘于香港兆龙服务有限公司顺德代表处，并签订了劳动合同，但香港兆龙服务有限公司顺德代表处系境外企业驻顺德的办事机构，依照我国劳动法规及境外机构管理的相关规定，香港兆龙服务有限公司顺德代表处作为代表处不属于我国劳动法规定的用人单位，不具备独立的用工主体资格，因此，双方之间不是合法的劳动合同关系，郭某等人向香港兆龙服务有限公司顺德代表处提供劳务，应认定为劳务合同关系，应作为普通民事法律关系处理，对争议的处理程序与实体法的适用上均不受我国劳动法律制度的调整。