行政诉讼被告举证范围新变

复议维持原行政行为的，新行政诉讼法规定作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》（2015年）第9条第2款进而规定，作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为；复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。与此相联系的是，该司法解释第6条第2款规定，复议机关改变原行政行为，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。

这些规定，极大地改变了行政主体举证范围，也出现了一些问题，例如复议程序收集、补充的证据能否作为证明原行政行为合法性的证据？行政案卷之中的行政主体未据以作出行政行为的证据如何处理？被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据能否作为认定被诉具体行政行为合法的根据？在行政诉讼中行政主体及其代理人能否以“补充证据”名义向原告、第三人和证人收集证据？司法实践中这些问题显得有些模糊不清，实有探讨之必要。

一、行政程序分别化理念

原行政诉讼法规定，复议维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告。《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》（2000年）第31条2款规定，复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第61条规定，复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。这些规定表明，复议程序中产生的证据不能作为认定原行政行为合法性的根据，复议机关不得为原行政行为合法性举证。之所以这样规定，是奠基于“先取证后裁决”原则和“行政程序分别化”理念之上。

“先取证后裁决”原则从行政执法或行政程序角度进行阐述，要求行政主体在作出行政行为时就必须调查收集到充分的事实证据和完备的法律依据，行政行为必须建立在相关证据支持的事实基础上，禁止先有行政决定后调查收集证据。当发生行政争议，行政相对人申请行政复议或提起行政诉讼时，行政主体向复议机关或人民法院提交证据，人们又如何得知该证据是行政主体作出行政行为时的事实根据呢？作为一种比较公平合理的认定方法，行政案卷制度应运而生。行政案卷是指行政主体在作出行政行为前通过调查、鉴定、举行听证等形式取得的和相对人提供的用以证明待证事实的各种记录、陈述意见、鉴定结论、证人证言、物证等证据，以及程序中所依据或收到的各种法律文书按照一定顺序组成的案卷。【1】案卷中心主义或案卷排他主义要求，行政行为只能以该案卷为依据作出，卷外证据不得作为行政行为依据，不能以当事人所未知悉和所未论证的事实作为根据。

“行政程序分别化”理念是指，作出原行政行为的行政处理程序和对原行政行为进行审查的复议程序相互分离、彼此并立；与此相适应，作出原行政行为的行政主体和复议机关是两个机关，互不隶属，只对自己的行为承担责任。复议机关维持的，原行政主体是被告；复议机关改变的，复议机关是被告。正是基于这种“行政程序分别化”理念，《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》（2000年）第七条从宽解释了“改变”，复议决定改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据、改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响、撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的，都属于改变原行政行为。其实质在于，让复议机关对自己改变原行政行为的复议决定负责。

二、行政程序一体化理念

新行政诉讼法规定，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告，共同对原行政行为合法性共同承担举证责任。同时，新司法解释限缩解释“改变原行为”，只有复议机关改变原行政行为的处理结果才属于复议机关改变原行政行为。笔者认为，新行政诉讼法及其司法解释作出这样的规定，是以“鼓励行政程序自我纠错”原则和“行政程序一体化”理念为理论基础。

“鼓励行政程序自我纠错”原则是指，无论作出原行政行为的行政机关还是复议机关，只要发现行政行为不合法、不合理的，都应当自行纠正错误，法律鼓励任何行政机关的纠错行为。从行政行为法理上讲，任何行政主体有权作出某一行政行为，当发现该行政行为违法或不当时，他也有权撤回或纠正该行政行为，其上级行政主体亦有权纠正，不需要法律的特别规定。【2】从关系性范畴来说，行政行为可以区分为本行政行为和修正性行政行为。本行政行为是指行政主体作出的旨在处理相对人权利义务的行为，如行政命令、行政许可、行政给付等。修正上述本行政行为的行为是修正性行政行为。修正行为的直接目的不是为了处理相对人的权利义务，而是为了纠正已经做出的本行为。行政机关对本行政行为的撤回、撤销、变更等决定，都属于修正性行政行为。【3】【4】新行政诉讼法对复议机关决定维持原行政行为的，规定作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告，正是期望、鼓励复议机关敢于、乐于纠正不合法、不合理的行政行为，充分发挥复议制度及时、高效、审查幅度深等优势，使复议机关摆脱“维持会”的不良形象。

“行政程序一体化”理念是指，作出原行政行为的行政处理程序和对原行政行为进行审查的复议程序相互连接，相互“捆绑”、形成一体；作出原行政行为的行政主体和复议机关尽管是两个机关，只对自己的行为承担责任，但是在证明原行政行为合法性上却是“一家人”。行政复议机关只要没有改变原行政行为的处理结果，举凡改变事实、改变证据、改变所适用规范依据，均属于对原行政行为的“治愈”、补正和维持，是对原行政行为的强化。复议机关改变这些事项已经成为“整体行政程序”的一个环节和步骤。因此，逻辑上的结论就是，复议机关在复议程序中可以收集和补充证据，可以之作为证明原行政行为合法性的证据。【5】

三、新司法解释对案卷中心主义的新发展

是不是新司法解释抛弃了“先取证后裁决”原则呢？答案是否定的。新司法解释同样坚持“先取证后裁决”原则，要求行政主体在作出行政行为时就必须调查收集到充分的事实证据和完备的法律依据，行政行为必须建立在相关证据支持的事实基础上，禁止先有行政决定后调查收集证据。只不过，新司法解释同时提出“鼓励行政程序自行纠错”原则，认为同一行政主体就同一事实对同一行政相对人可能作出一个或一个以上的行政行为，受“一事不再罚”原则约束和上级行政主体领导、监督下级行政主体的职能要求，生效的本行政行为或修正性行政行为只能为一个。行政相对人仅能就此生效的本行政行为或修正性行政行为向人民法院提起诉讼。

新司法解释对案件中心主义仍然给予高度尊重，认为行政主体只有具有充分的事实证据和法律依据才能作出行政行为。一般地，在作出被诉行政行为之前要制作、形成行政案卷。同时，新司法解释对案卷中心主义给予更深刻的理解，充分弘扬案卷中心主义禁止行政主体在行政程序中秘密接受证据、不听取相对人质辩、不说明作出行政行为的理由等确保公平正义的精神。行政案卷之中应当既包括行政主体收集的证据，也包括行政相对人提供的证据；既有对行政相对人有利的证据，也有对行政相对人不利的证据。在行政案卷和定案证据的关系上，行政案卷的外延大于定案证据的外延，定案证据是行政案卷的核心和最主要的部分，但行政案卷并不限于此。涉及行政行为合法性的证据可能非常多，但是作为定案证据的证据可能只是其中的一部分。【6】行政案卷既包括据以作出行政行为的定案证据，又包括与定案证据相类似的其他主要证据，既包括对定案证据起解释、说明、补充作用的补强证据，又包括与定案证据无关的其他证据。就行政案卷而言，其可能是一次性形成，也可能是多次形成；可能是一份材料形成行政案卷，也可能是多份材料形成行政案卷。但是，行政主体就同一事实对同一行政相对人作出生效本行政行为或修正性行政案卷只能有一份；先前的行政案卷尽管可以看成与该生效本行政行为或修正性行政行为相关的广义上的行政案卷，但是只能起到参考、辅助、补充作用。行政相对人或第三人在行政程序中提供的证据，行政主体未作为本行政行为的根据但收录在案卷里，复议机关据以作出修正性行政行为的，这些证据可以作为复议决定合法性的定案证据。

四、新理念下的行政主体举证范围新变

（一）原行政处理程序中的证据

行政主体在作出行政行为前，应当通过调查、鉴定、举行听证等形式收集证据，并接收行政相对人提供的证据，听取相对人的质证，制作行政案卷，并据此作出行政行为。当行政主体作出行政行为之后，发现、收集了行政案卷之外的证据，经审查判定该证据对行政行为有证成作用的，可以不改变行政行为。但如果作为证成行政行为合法性的证据向人民法院提交的，须满足未采用非法手段收集证据和依法保护相对人知情权、申辩权等条件，并制作成为行政案卷的附卷或者作成新的行政案卷。经审查判定该证据对行政行为有证伪作用的，在告知相对人、听取相对人申辩的前提下，依据鼓励行政主体自我纠错的法律精神，行政主体可以作成新的行政行为。具体言之，行政主体及其上级机关在行政行为作出后发现存在不合法、不合理情况的，在内容、依据和形式上依法进行变更；行政主体作出行政行为以后，发现该行为不符合作出的法定条件，依职权收回该行政行为，使社会关系回归到未作出该行政行为前的状态；行政主体或其上级机关针对违法且尚未达到无效程度的行政行为，依职权或依申请消除该行政行为全部或部分法律效力；行政主体作出行政行为后，由于客观情况的变化使得该行政行为不适应新情况，依职权停止该行政行为往后的法律效力。【7】此时，行政主体应当制作新的行政案卷。行政相对人申请复议或提起行政诉讼时，行政主体应当向复议机关或人民法院提交行政案卷及其附卷。

（二）复议程序中的证据

复议机关进行复议的，应当制作复议案卷。复议机关在复议程序中收集、补充的证据，对原行政行为起到证成作用的，经行政相对人质证，可以作为原行政行为合法性的证据；不能直接证成原行政行为，复议机关采信该证据，据以改变原行政行为所认定的事实、改变原行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的，属于未改变原行政行为，这些证据可以作为原行政行为合法性的证据；对原行政行为起到证伪作用的，复议机关据以改变原行政行为的处理结果的，属于改变原行政行为，在复议案卷中体现的这些证据只能作为复议行为合法性的证据，不能作为原行政行为合法性的证据。

作出原行政行为的行政主体在复议程序中提交的证据，属于行政案卷之中行政主体据以作出行政行为的证据，当然属于行政主体举证内容，可以作为原行政行为合法性的证据。但对于行政案卷之中的行政主体未据以作出行政行为的证据，则如何处理？有观点认为，行政主体举证内容的最终判断标准是行政主体作出行政行为时是否使用了其在复议程序或诉讼程序中提出的证据。如果他确实使用并在此基础上作出了行政行为，那么这些证据才是行政主体举证责任的对象。如果他自己在行政程序中都没有使用这些证据，尽管这些证据反映的事实也是合法的、真实的、与本案有关联的，但是仍然不能作为行政主体举证责任的对象。【8】还有学者认为，只有进入行政案卷并且据以作出行为行为的证据才有提交法庭的必要。行政诉讼被告所提交的，限于被告据以作出行为行为的全部证据，即进入行政案卷的全部定案证据。【9】另一种观点认为，行政诉讼证据证明的事实不仅限于行政主体在行政程序中认定的事实，而且包括所有有关行政行为合法性的事实，即被告作出行政行为的全部过程的事实。被告只有提供全部证据，法院才能审查清楚行政行为是否合法。笔者认同第二种观点，因为证据本身的复杂性，行政主体不但有义务提交定案证据，而且有义务提交行政案卷，复议机关或人民法院有权查阅、复制行政案卷。在对行政案卷中的证据进行审查认定时，需要对“使用说”或“根据说”进行一定程度的扩大解释。只要纳入行政案卷并且对定案证据起解释、说明、补充作用的补强证据，或者是与定案证据性质类似的非主要证据，可以作为认定行政行为合法性的证据。

作出原行政行为的行政主体未在复议程序中提交、复议机关也未收集、补充的证据，是否可以作为人民法院认定原行政行为合法性的依据？有观点认为，行政主体在复议程序中向复议机关提供证据，既是其权利也是其义务。如果行政主体在复议程序中不提供相应证据而在行政诉讼中提供，将会使行政复议法上“被申请人在10日内提出书面答复、并提交当初作出行政行为的证据、依据和其他有关资料”的规定失去意义。而且，行政主体在复议程序中不提供相应证据的，将会被视为该行政行为没有证据并且将会被复议机关撤销。在复议在不能作为维持原行政行为合法的证据在行政诉讼中当然也不会获得认可。【10】笔者认为，作出原行政行为的行政主体未在复议程序中提交、也未纳入行政案卷的证据，向人民法院提供的，应当不作为认定原行政行为合法性的证据。作出原行政行为的行政主体未在复议程序中提交、也未纳入行政案卷，但复议机关收集、补充并在复议案卷中体现的证据，人民法院应当尊重复议机关的判断。作出原行政行为的行政主体在行政程序中已经收集并记载于行政案卷，只是没有在复议中提供的，基于实质正义的考量，人民法院可以作为原行政行为合法性判断之依据。据此，《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》指出，新行政诉讼法解释颁布之后，《行政诉讼证据规定》第61条的规定与本解释不一致，在司法实践中不予适用。【11】

（三）行政行为作出后的证据

《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》（2000年）第30条规定，被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。权威人士认为，在诉讼程序外限制被告向包括原告、证人和第三人之外的所有与案件有关的人收集的证据，应当属于可以用来证明被诉行政行为合法性的证据，其他证据不在此限。【12】

笔者认为，即使该条规定只限制收集证明被诉行政行为合法性的证据的行为，也并不符合新司法解释的精神，应当予以修正。如上所述，当行政主体作出行政行为之后，发现、收集了行政案卷之外的证据，经审查判定该证据对行政行为有证伪作用的，在告知相对人、听取相对人申辩的前提下，依据行政主体的自我纠错权和鼓励行政主体自我纠错的法律精神，行政主体可以作成新的行政行为，即可以撤回、撤销原行政行为。此时，行政主体应当制作新的行政案卷。经审查判定该证据对行政行为有证成作用的，可以不改变行政行为。但如果作为证成行政行为合法性的证据向法院提交的，须满足未采用非法手段收集证据和依法保护相对人知情权、申辩权的条件，并制作行政案卷的附卷或者作成新的行政案卷。在行政复议的情况下，行政主体也可以不改变原行政行为、不告知并听取相对人申辩而直接提交给复议机关，作为复议机关收集、补充的证据处理。

（四）行政诉讼中的证据

行政诉讼法第35条规定，在行政诉讼中，行政主体及其代理人不得自行向原告、第三人和证人自行收集证据。最高法院同样认为，在行政诉讼一审、二审和再审程序中，限制被告及其诉讼代理人自行向原告、证人和第三人收集的证据应当属于可以用来证明被诉行政行为合法性的证据，其他证据不在此限。但根据行政诉讼法第36条第2款规定，原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据。此时，因被告补充证据的需要，经法庭允许，可以在诉讼程序中向原告、第三人和证人收集证据，属于禁止被告收集证据原则的例外。但即使允许被告收集证据，原则上也不能针对被诉行政行为合法性问题，范围应限定在反驳原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的新的理由或者证据以及有关起诉条件的事项。【13】

笔者认为，行政诉讼法第35条之规定，不但是为了防止被告威胁、诱骗原告、第三人和证人，而且是确立先取证后裁决的举证责任原则。先取证后裁决原则，不仅对行政主体在行政程序在的行为有约束力，而且对法院也有同样的约束力。因此，法院虽然有权在诉讼中要求被告提供和补充证据，有权同意和追认被告收集证据的有效性，但是法院的权力也受到限制。法院不得对那些据以作出行政行为以外的其他证据通过补充证据的途径，成为认定行政行为合法性的事实根据，即非法转换为合法。

【1】江必新：《中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南》，中国法制出版社2015年版，第162页。

【2】参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2015年第4版，第154页。

【3】参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2015年第4版，第191页。

【4】笔者以为，修正性行为可以同时包括对相对人权利义务的处理。

【5】江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第91页。

【6】江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社2011年版，第520页。

【7】参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2015年第4版，第151-158页。

【8】参见杨小军：《行政诉讼问题研究及制度改革》，中国人民公安大学出版社2007年版，第288页。

【9】江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社2011年版，第520页。

【10】 江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，北京大学出版社2011年版，第645页。

【11】 江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第91页。

【12】 江必新：《中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南》，中国法制出版社2015年版，第165页。

【13】江必新：《中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南》，中国法制出版社2015年版，第165页。

（作者单位：湖南省长沙市天心区人民法院）