微信、微博等新型劳动争议热点问题

作者：劳达研发咨询中心（公众号）

一、概述

随着信息技术的飞速发展，电子计算机等各类电子设备在社会生活中广泛运用，越来越多的证据以电子数据的形式表现出来，如电子邮件、网上聊天记录、电子签名、网络访问记录等。在越来越多的劳动争议纠纷案件中出现了微博、微信等电子数据，所要证明的内容囊括了劳动关系的建立、变更、解除，以及入职时间、岗位工资、辞职原因、加班与否的认定等方方面面，且这些新型电子证据往往成为劳动者与单位争议的焦点以及案件事实认定的重要依据。

二、焦点问题

2012年之前，微信、微博等作为劳动争议案件证据的情形并不常见；2012年之后，特别是近一两年，越来越多的劳动争议案件中出现了微博、微信等新类型电子证据。无可厚非，伴随互联网等信息技术的发展，无纸化办公的普及，微信、微博等愈加融入我们的工作，成为劳动者提供劳动服务、完成工作任务等的一种方式，加之劳资领域的法律体系日益健全，劳动者维权意识不断增强，在司法审判中，以微信、微博等电子证据将被广泛使用，作为劳动诉求依据的劳动纠纷案件亦将愈演愈烈。HR从业者在日常工作中应当学会辨识和收集电子数据。

（一）电子数据的定性

2012年8月，《中华人民共和国民事诉讼法》修订，电子数据作为证据种类之一，第一次予以明确，电子数据取得了诉讼中的合法地位。2015年1月，最高院公布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》）对其作了进一步明确。根据《解释》的规定，电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。

（二）电子数据的类型

基于电子数据的概念，根据其来源我们可以讲电子数据划分为两种常见类型：第一种是应用计算机所产生的证据，如数据文档、数据图片等；第二种则是应用网络技术而产生的证据，如电子邮件、微博、电子聊天记录、微信等。在常见的新型劳动纠纷案例中，第二种电子数据更为广泛地被运用。

（三）电子数据的收集与补强

讲到电子数据在劳动纠纷案件中的运用，证据的收集不得不提。由于电子数据属于现代信息技术的产物，属于一种信息，故其本身并不容易被大家所直接认识，往往需要借助各种电子介质方可呈现，且其本身在传递、保管等环节是比较容易被篡改的，所以为了实现电子数据的证据作用，在实际操作中，我们建议：

1、及时取证。必要时候可以借助专业机构，以提高取证的成功率以及证据的证明力。

2、集中存储、专门管理。集中存储电子数据便于今后的检索和管理，也是电子数据安全的保证。企业级的服务器是公认的集中管理首选介质。如今的电子化办公系统已经成为了企业日常运作的基础。该系统以局域网为平台，员工处理事务，对外收发电子邮件、对内沟通交流均通过服务器流转，这给予了企业服务器集中记录数据的便利，杜绝了电子数据的分散。另一方面，服务器本身是相对封闭的电子设备，有机会接触服务器的人员通常是企业的专业技术员工或是具有一定权限的高层，专业人员的专门管理确保了电子数据的存储安全。

3、勤于备份、及时更新。其根本目的是达到电子数据最大程度的集中，减少灭失的风险。因为在实践中，有些电子数据并非通过局域网等流转而是固定在特定电子设备中，比如考勤记录，这些数据就需要不定时予以提取、备份。另外，服务器本身也不是万全的，诸如断电、漏水等均会造成服务器数据的损坏或灭失。定期备份服务器数据一方面增添了电子数据的存储安全，另一方面也能帮助服务器腾出更多的存储空间。

4、证据补强。这里特指收集能补强电子数据的其他证据，比如其他书证、录音录像等视听资料、证人证言、专业机构出具权威认定等；

5、证据公证。对于作为“呈堂证供”，为了增加其的证明力，我们往往还需借助公证这一途径，将证据收集的过程全程公证，并将公证书作为证据一并提交。根据《公证法》第十一条规定，公证机构可以根据自然人、法人或者其他组织的申请办理保全证据公证，这其中就包含了对电子数据的证据保全公证。经公证的电子数据证据相比其他有明显的优势：首先，经公证的证据具有法律明确赋予的较高证明力；其次，公证所证明的内容真实、合法、有效；最后，公证保全的电子数据是以法律文书的书证形式提交的，这一改变符合现今司法实践中偏重物证、书证等传统证据形式的审理习惯。法律规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明，有相反证据足以推翻的除外。

（四）有效电子数据的要求

众所周知，证据只有具备了“三性”才能成为有效的证据，起到证明案件事实或支持诉求的作用。所谓证据的“三性”，是指真实性、关联性和合法性。作为证据类型之一的电子数据，尽管与传统的证据在表现方式和存在方式上存在很大差异，但同样需要具备“三性”方可发挥其作用。

1、真实性，是指证据的形成并非基于一方主观臆断或有意伪造，而是一种对客观事实的反映，可以证明案件待证事实。所以在实际操作中，我们应该做到如实记录，尽量避免修改或删减。如确需修改或删减的，则建议保留修改或删减痕迹。因为如果不能做到对电子数据的如实记录，那么电子数据本身内容的可信程度将不值一提。如实记录是指对电子数据的任何操作都将产生对应的一条记录。以电子邮件为例，电子邮件的收发信息，抄送信息，何时被备份保存，何时被删除都应当如实记录。

2、关联性，是指证据与待证事实有密切关联，能够证明案件中的有关待证事实。电子数据作为有效证据的，其本身必须能以其反映的内容需要符合如下要求，包括但不限于能够证明相关事实、对系争问题有实质性意义等。

3、合法性，是指证据的形式以及提取等符合法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定事实的依据。”在实际操作中，很多人认为电子数据的提取需要高端的技术支持，需要将隐藏在数据背后的真相发掘出来。然通过技术侦测得来的证据可能存在侵犯他人合法权益的法律风险，千辛万苦的搜集取证换来的可能是一场空。所以，实操中我们务必注意电子数据获取方式及过程的合法、合理。

（五）电子数据的质证

质证是法庭审理的必经环节。然在该环节，就目前看到的数据显示，不足二成的当事人认可电子数据反映的事实外，大部分时候，不是被质疑就是被否定，原因就是电子数据存在被篡改、复制等可能。这使得举证方不得不通过公证、证人辅助等方式对电子证据补强。这再一次向我们彰显了电子数据的收集和补强的重要性。

三、企业HR关注的热点问题

（一）哪些行业和员工善于利用电子数据作证据？

行业来说，多集中于第三产业，即我们常说的现代服务业。该行业的特性之一就是高度的信息化办公，电子计算机等各类电子设备使其提供服务必不可少的工具之一。

使用的群体则常见于白领阶层，且年龄普遍年轻化，一般多集中在35岁以下，对微信、微博等信息交流软件或平台熟悉度高，且运用频繁；工龄普遍中短期，一般都不会超过十年，对企业的归属感不强；学历普遍偏高，一般在本科以上，对新法新政等信息获悉迅速且了解充分，证据意识较强。

（二）劳动争议中，如何有效提取电子数据？

关于电子数据的提取，在前文已有相关介绍，这里重申三个对企业而言相对务实且关键的取证原则和技巧：

1、原始的才是最真实的

一般而言，从信息源得到的消息比从他处得到的消息更容易为人信服，那些经过多人或多渠道散播的信息，往往最终变得无人信服。同样的道理，尽管电子数据具有复制的特性，但是最初产生的原始数据依然有重要的价值。有些电子数据的属性是无法通过复制得到的，例如数据的形成时间和附带的权限，这些要素都会因为复制而发生改变。无论是劳动仲裁还是法院诉讼法官都要求当事人提交证据的原本以供质证，若是电子邮件就不能是转发而来的；若是聊天记录就不能是截取而来。诸如此类的电子数据原本都应掌握在用人单位手里，妥善存储保管，一旦产生纠纷，将是压倒对方的证据利器。

2、请第三方提供电子数据

一般而言，这里的第三方是指可以掌握电子数据，但又不属于劳动争议纠纷的利害关系人。在司法实践中，无论仲裁员还是法官，都是比较青睐无利害关系的第三方提供的证据，并乐于采纳。以电子邮件为例，同样的电子数据，由gmail等第三方邮件服务商处提取的电邮内容较企业直接从员工使用的个人设备中提取的电子邮件，可信度更高，被司法审判采纳的概率更高。

3、互相关联，互相佐证。

由于电子数据本身具有易篡改性，所以单独的一个电子数据，其证明力是极低的，被采信的可能性甚微。然而如果当事人取得了为数不少的电子数据，且这些电子数据之间可以相互印证，那么电子数据本身就可以实现一个自证的体系，那么其所证明的待证事实更容易为大家所信服。在司法审判中，此类的电子数据对于案件的走向还是有一定影响力的。

除此之外，在实现电子数据自证体系的同时，当事人也要积极收集其他形式的证据，如物证、书证、视听资料等，与电子数据形成一个证据链，以增强电子数据的证明力。

（三）电子数据是否可作为认定员工存在违纪行为的依据？

众所周知，企业对违纪员工进行处理的前提有二，一个是制度前提，另一个则是事实前提。所谓的制度依据是指企业要有配套的规章制度，对违纪行为的表现形式、种类以及处罚进行明确规定，且该制度经过法定民主、公示程序，实际有效适用劳动者；所谓的事实前提则是指企业对员工违纪行为的固定。没有违纪行为或者实际存在违纪但并未固定违纪事实的，那么企业进行违纪员工的单方处理，基本成为海市蜃楼，面临违法解除风险的可能在九成以上。所以对违纪行为的固定是尤为重要的。

在实际操作中，我们看到的违纪事实固定的证据最有效的是一些书证，比如违纪员工本人签字确认的处罚单、保证书、违纪情况说明等；其次还会伴有一些视听资料或证人证言、第三方投诉等。那么电子数据是否也可以成为认定员工存在违纪行为的依据呢？从理论上讲是可以的。但在实际操作中，由于电子数据的特性，在证明待证事实上往往心有余而力不足。然有效认定存在违纪的现象也是存在的。其实将电子数据结合客观事实，证明员工存在违纪行为并非不可能。比如证明员工存在旷工的，微信、微博等显示的员工旅游的照片（注意取证注意点和技巧，具体见前文介绍），结合员工实际未出勤亦未请假的事实，时间吻合，那么在证明待证事实上的把握是很高的。所以电子数据是可以作为认定员工存在违纪行为的依据的，但又不能仅凭借电子数据，否则会显单薄，对企业的员工处理操作造成不必要的不利后果。

（四）电子数据是否可作为用人单位与劳动者解除劳动关系的合法形式？

电子数据是否可以作为解除劳动关系的合法形式，结合实际操作中常见的解除情形，这里分以下几种情况予以说明：

1、辞职。对于员工辞职，根据《劳动合同法》的相关规定，需要书面通知。所以此时如果劳动者通过电子数据，包括电子邮件、微信等形式，严格从法律上讲，通知的形式不合法，原则上并不必然导致法定结果（劳动关系解除）。当然如果公司认可的，则另说，这就涉及对电子数据的自认了。

2、协商解除。顾名思义是双方就解除事宜达成一致，并就权利义务进行明确的解除类型。就此类解除模式，同样需要签订书面的协商解除协议，否则并不能有效实现协商解除的目的。所以，在这种解除情形下，电子数据同样不能取代书面协议。

3、过错性解除。这里是指员工存在严重违纪、严重失职等情形，用人单位采取单方解除的一种处理类型。过错性解除，法律并没有强制性规定企业必须通过书面通知的方式方可实现解除效果。在实际操作中，此时的决策权在企业，企业仅存在一个通知义务。换言之，只要能证明实际告知员工处理结果即可。所以，如果可以获得书面签收材料的最佳，不能获取的，企业通过快递、电子数据等实现通知的，亦是可行的。但在电子数据的运用中，需要保证员工实际知悉为上。

4、无过错性解除。这里多指劳动者存在不能胜任工作、医疗期满不能继续从事原工作、情势变更下原劳动合同不能继续履行且不能达成变更一致意思表示的情形下的解除类型。根据《劳动合同法》的规定，此时有两种操作方式：1）提前30天书面通知进行解除；2）额外支付一个月待通知金进行解除。换言之，如果企业采用第一种解除操作的，电子数据并非合法形式；然如选择第二种解除操作的，则法律对于此时解除通知需要以书面形式还是其他形式，并未强制规定。即企业借助电子数据实现解除通知是有操作空间的。注意点同样是证明员工知悉。

（五）电子数据是否可以作为用人单位向劳动者送达通知等的有效方式？

关于送达，法定的送达方式有当面送达、书面送达、公告送达等多种形式。那么电子数据是否可以作为企业向劳动者送达通知的有效方式呢？在实际操作中，我们也经常看到企业在与员工签订劳动合同或者要求员工填写员工信息登记表等时，会特别约定送达邮箱信息、送达地址信息等，是否有效？不可否认，如是约定是很有必要的。当无法实现当面送达时，企业为了实现通知义务，往往会借助其他送达方式。常见的有邮寄送达，一般多采用挂号信或EMS的方式向员工确认的送达地址或者户籍地址邮寄通知以实现送达目的；此外，通过电子邮件等电子数据向指定邮箱地址、个人设备等发送通知以实现送达目的，也日益普遍。在后者的操作中，为了有效证明公司已经履行送达义务，我们建议进行追认、跟踪或者公证等，确保电子数据作为证据使用时的效力。