二倍工资差额怎么主张、计算？

       二、二倍工资差额的支付情形、计算期间及计算基数

（一）《劳动合同法》

第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。【支付情形一】【计算期间】（注：即最长为11个月）

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。【支付情形二】【计算期间】（注：支付至劳动关系解除之日）

（二）《劳动合同法实施条例》

第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。【补签计算期间】

（三）《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》

14．用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：【计算基数】

（一）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；

（二）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。

劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。【支付情形三】

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。

15．劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。【仲裁时效】（实践中，计算精确到天）

（四）《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》-粤高法发[2018]2号

九、用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款的规定，未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，用人单位应根据《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，从依法应订立无固定期限劳动合同之日满一个月的次日起向劳动者每月支付二倍工资。【计算期间】

 三、二倍工资差额的仲裁时效计算示例

实践中，第一种支付情形较多，以下按照第一种支付情形举例。

例如，劳动者2016年7月1日入职，2018年4月3日向劳动仲裁委申请仲裁主张2016年8月1日至2017年6月30日期间的二倍工资差额，那劳动者可以被支持的二倍工资差额期间是？

我们先从劳动者提起仲裁之日倒推一年形成一个集合，再从劳动者入职第2个月起到入职满12个月形成一个集合，二者的交集便是劳动者可以主张二倍工资差额的期间，即仲裁委、法院会支持2017年4月4日至2017年6月30日期间的二倍工资差额。

结合以上计算方式，我们可以看出，若劳动者在2017年7月1日主张二倍工资差额，可以主张11个月的二倍工资差额；若劳动者在2018年7月1日之后才主张二倍工资差额，则11个月的二倍工资差额仲裁时效均已过。

       四、什么情形不用支付二倍工资差额

1.《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要》

26、劳动合同期满后未续签的双倍工资问题，应分四种情形处理：

（1）劳动合同期满后双方一直未续签合同、且原合同未约定到期自动续延的，除用人单位能够证明未续签合同的责任在于劳动者外，用人单位应当支付双倍工资。

（2）劳动合同约定期满自动续延的，可视为合同已经续签，用人单位无需支付双倍工资。

（3）到期后未及时续签，经过一段时间后才续签了劳动合同，对于该“空档期”，可分具体情况：如果“空档期”不超过一个月，可视为合理协商期，用人单位无需支付双倍工资；如果“空档期”过长、超过一个月的，除用人单位能够证明未续签合同的责任在于劳动者外，用人单位应当支付双倍工资。

（4）用人单位与劳动者“倒签”劳动合同的，可视为劳动者确认劳动合同期限已经涵盖未签合同期间，属于劳动者的追认，用人单位无需支付“倒签”期间的双倍工资。

2.《佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》

第二十三条 用人单位自建立劳动关系之日起一个月后才与劳动者签订劳动合同，但约定劳动合同的期限自建立劳动关系之日开始的，用人单位无须承担支付二倍工资差额的责任。

（二）用人单位要求劳动者签订劳动合同，劳动者拒绝签订的

详见《劳动合同法实施条例》第五条 、第六条。

（三）劳动者在入职一个月内发生工伤或因工受伤、患病无法正常提供劳动期间

这类情况属于不可抗力，用人单位对未签订劳动合同不存在过错。

（四）用人单位人力资源负责人不与自己签订劳动合同的，具体问题具体分析

（五）劳动者在关联用人单位内部调动未重新签订劳动合同的，具体问题具体分析

（六）劳动者与用人单位签订的其它协议对劳动报酬、劳动期限等事项有明确约定的

（七）其它情形

五、小结

对于用人单位来说，签订劳动合同，不仅可以规避支付二倍工资差额风险，还可以确定劳动者的入职时间、约定工资标准、加班费计算基数等，有百利而无一害。

本文为陈庚华律师原创。